PROYECTO DE LEY 094 DE 2016 CÁMARA.

por medio de la cual se prohíbe la práctica de la prueba de embarazo como requisito laboral y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. Se prohíbe la práctica de la prueba de embarazo o certificación médica de ausencia de estado de gravidez, como requisito o prerrequisito para cualquier parte del proceso de selección, vinculación, promoción laboral, permanencia o renovación laboral para cualquier cargo o empleo, sea este de carácter público o privado.

Parágrafo 1°. Solo se podrá solicitar la prueba de embarazo como requisito o prerrequisito para acceder a un empleo u ocupación cuando se deban realizar actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo para la salud.

Artículo 2°. Las empresas o entidades que cometan prácticas del artículo 1º tendrán una multa de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada caso comprobado.

Parágrafo 1°. El Gobierno nacional reglamentará la fijación y el destino de las multas correspondientes a las empresas que ejerzan este tipo de prácticas de acuerdo a su patrimonio.

Artículo. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación.

De los Honorables Congresistas,

 

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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I. Antecedentes

Esta iniciativa se ha presentado en legislaturas pasadas donde se ha rendido ponencia, pero debido a la agitada agenda legislativa no se dio lugar a la discusión del proyecto y fue archivado, por esto y por la importancia que tiene para las mujeres este tema, insistimos en la iniciativa.

II. Importancia de proteger los derechos constitucionales de la mujer en estado de gestación como eje cardinal de la familia

En la línea del tiempo, aunque ha habido un progreso en cuanto al concepto de lo que significa la mujer, sus virtudes y derechos, en el panorama legal, social y cultural en Colombia, aún falta mucha tela por cortar, pues subsisten diferentes barreras en el campo laboral que se interponen en las libertades dispuestas legalmente a nivel nacional e internacional, para que puedan gozar en todos los aspectos en condiciones de equidad de género, pues en encuesta realizada por ADECCO se encontró que dos de cada tres encuestadas (68%) consideran que no es fácil para las mujeres acceder a cargos directivos. El (64%) afirma que las compañías le dan prioridad a los hombres, el (19%) dice que ser madre o esposa es una dificultad para llegar a este tipo de empleos, mientras que un (13%) piensa que no son tenidas en cuenta por ser mujeres[1][1].

Estas estadísticas convidan a la necesidad de eliminar estereotipos y estigmas, para que las mujeres vivan dejando de sentir como si fuera una carga las implicaciones que tiene el género femenino, entre esto la virtuosa oportunidad de ser madres gestantes.

Tomar medidas que permitan el goce de los derechos de las mujeres en plenitud se requiere más cuando la sociedad busca progresar en el amparo de la familia como núcleo de la sociedad y ante todo en la época moderna donde la madres tienden a ser quienes llevan las riendas en los hogares siendo cabezas de familias, ya que el incremento económico y las necesidades familiares han sido un puente inclinado a la inmersión de la mujer al universo laboral, pero se han topado en el camino con diferentes tipos de impedimentos para el acceso, como lo son las pruebas de embarazo, esto por el rechazo al periodo de la licencia de maternidad y las posibles complicaciones que puedan vivir durante y posterior a la gestación.

De este modo, pese al c oncepto 59676 emitido por el Ministerio de Trabajo en el cual manifiesta los casos en que sea procedente la prueba de embarazo de la siguiente forma ¿es preciso señalar que la prueba de embarazo ordenada por el empleador será procedente bajo el entendido de que es una medida preocupacional, y siempre que las actividades del trabajo impliquen un riesgo para la vida de la madre aspirante y el normal desarrollo del embarazo; de lo contrario, no puede considerarse como un requisito para que una mujer pueda ingresar a laborar o mantenerse en su empleo¿[2][2], se ha encontrado según la Encuesta Nacional de Demografía y Salud-2011 entre el año 2005 y 2010 en promedio, a las mujeres ente 20 y 49 años de edad, al 33% de las mujeres entrevistadas a nivel nacional, les han pedido la prueba de embarazo cuando solicitan trabajo y al 2,3% le han exigido un certificado de esterilización para acceder a un trabajo.

El siguiente cuadro muestra el panorama:

Grupo  Etáreo

Exigencia Prueba  de Embarazo

Exigencia prueba  de esterilización

15-19

7.8

0.7

20-24

26.9

1.7

25-29

34.1

2.1

30-34

36.2

2.2

35-39

36.3

2.8

40-44

33.2

2.9

45-49

31.3

2.1

Fuente: Encuesta Nacional de Salud y Demografía 2010, Profamilia, 2011.

Las tendencias se incrementan cuando hay un mayor nivel educativo entre las mujeres, a pesar de que no existen una razón evidente en la ENDS-2011, pareciera que entre más sea la asignación salarial y más alto cargo aspire, más requisitos y obstáculos se presentan durante el proceso de selección y elección de las aspirantes a un trabajo. Lo anterior se evidencia en la exigencia de la prueba de embarazo en la edad de 35 a 39 años.

Por lo menos en la solicitud de las pruebas de embarazo dicha tendencia ¿pasa del 8% entre las mujeres sin educación superior al 45% entre aquellas que sí la tienen¿, encontró el estudio.

A nivel regional, se encuentra que los lugares donde más se practica este requisito son: Bogotá con un 50.3%, Cundinamarca 40.1%, Valle con el 33%, Antioquia con el 31.1%, entre otros.

Según el Ministerio de Trabajo durante el 2014[3][3], del mes enero a abril, se han denunciado 4 casos donde como requisito laboral se exige la prueba de embarazo: 1 caso en Antioquia y 2 en el Valle del Cauca, pe ro no se registran sanciones especiales a las empresas por este tipo de prácticas.

Esto no es más que la muestra evidente que a pesar de que en Colombia se goza de un marco jurídico amplio para resguardar los derechos Humanos de la mujer, aún faltan barreras por derribar que se interponen en que las mujeres sean tratadas en igualdad de condiciones.

Marco Constitucional

Artículo 13. ¿Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados¿.

Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla¿El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

Artículo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.

Jurisprudencia

La Corte Constitucional ha reiterado su jurisprudencia sobre la inconstitucionalidad de dichas prácticas, tal y como lo hace mediante la Sentencia T-071 de 2007:

¿Se trata de la práctica de ciertas empresas, de exigir a sus trabajadoras pruebas de embarazo como condición para el ingreso o para la estabilidad en el empleo. Dicha conducta ha sido catalogada por la Corte Constitucional como reprochable y esta Corporación ha señalado que implica una grave vulneración de los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las empleadas¿ (¿) ¿toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente¿.

En la misma sentencia se exhorta a los empleadores a evitar esta práctica ya que constituye un acto inconstitucional:

¿Así, la exigencia de ¿pruebas de embarazo¿ por parte de una empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el derecho al trabajo¿.

La Corte Constitucional es muy clara al respecto, por esto, es necesario que, por medio de una normativa nacional y bajo la supervisión de la primera autoridad en el tema, el Ministerio de Trabajo, se estipule expresamente la prohibición y la sanción correspondiente a las empresas que, de manera deliberada, exijan dicha prueba a sus empleadas.

De igual forma ha hecho énfasis en la importanci a de la protección de la mujer gestante y la maternidad en Sentencia SU070 de 2013:

El especial cuidado a la mujer gestante y a la maternidad se justifica, igualmente, por la particular relevancia de la familia en el orden constitucional colombiano, ya que esta es la institución básica de la sociedad que merece una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (C. P. artículos 5º y 42), pues como ha sostenido esta Corte ¿si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados¿[4][4].

18. Los múltiples fundamentos constitucionales a los que se ha hecho referencia muestran que, tal y como la Corte lo ha indicado en reiteradas oportunidades[5][5], la mujer embarazada y lactante goza de la especial protección del Estado y de la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo.

De igual forma se ha pronunciado en Sentencia T-549 de 2008 para expresar la importancia de la mujer como facilitante de la integridad familiar:

¿la mujer en embarazo por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado. Esta conclusión deriva, tal y como lo precisamos anteriormente, de una interpretación sistemática de los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer, como gestadora de vida, ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisión pueda ser objeto de discriminación de género¿.

Fundamento Legal

Código Sustantivo de Trabajo artículo 11. Derecho al trabajo. Toda persona tiene derecho al trabajo y goza de libertad para escoger profesión u oficio, dentro de las normas prescritas por la Constitución y la ley.

Ley 1482 de 2011 ¿Ley antidiscriminación¿: La ley define y penaliza cualquier acto de discriminación por razones de sexo, entre otras, cuando se impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas, dentro de los cuales se encuentran los derechos enunciados con anterioridad, como el de la privacidad o el trabajo.

A nivel legal existe una línea muy concreta sobre la prohibición de este tipo de prácticas, sin embargo no hay un cumplimiento real de las normas actuales.

Actualmente se encuentra vigente la Resolución número 003941 de 1994 del Ministerio de Trabajo, del 24 de noviembre de 1994, que afirma: ¿solo podrá adelantarse por los emplea dores que realicen actividades catalogadas como de Alto Riesgo y previstas en el artículo 1º del Decreto número 1281 de 1994, y el numeral del artículo 2º del Decreto número 1835 de 1994¿. La misma resolución que: ¿queda totalmente prohibida la práctica de la prueba de embarazo para actividades diferentes a las descritas en el inciso anterior, como pre-requisito para que la mujer pueda acceder a un empleo u ocupación, sea este de carácter público o privado¿.

En la misma lógica, el Ministerio de Protección Social aclaró mediante el Decreto número 2090 de 2003 ¿por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades¿ cuáles son las actividades catalogadas como de alto riesgo para la salud y en las cuáles sí existiría una petición clara para que el empleador solicite la prueba de embarazo como requisito para acceder a una empleo u ocupación.

¿Artículo 2°. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:

1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos.

2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional.

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes.

4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes.

6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios.

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública¿.

Sin embargo, encontramos con preocupación que, a pesar de la advertencia y actos administrativos existentes desde 1994, no existe ningún tipo de respeto por parte de las empresas y no hay sanciones frente a la exigencia de la prueba de embarazo para empleos en condiciones normales.

Derecho comparado

En diferentes países se ha venido avanzando en el ámbito legislativo, para que la prueba de embarazo no se convierta en un obstáculo para la contratación laboral de las mujeres. Es importante señalar que estos avances legislativos, que corresponden a países de América Latina, han servido de marco para la presentación de este proyecto, como quiera que la lucha contra la discriminación de la mujer tiene diferentes frentes que deben ser avocados desde las leyes y es necesario que las autoridades nacionales establecerán un compromiso con este tipo de iniciativas.

Honduras

La Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer de Honduras establece que no se debe hacer distinciones de género y prohíbe la solicitud de la prueba de embarazo como un requisito de empleo.

¿Artículo 46. El Estado no permitirá ninguna clase de discriminación basada en el género o en la edad que tenga el hombre o la mujer, con el fin de anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o capacitación. Se prohíbe a los empleadores solicitar prueba de embarazo como requisito previo para optar a un empleo¿. Capítulo IV, de la Igualdad de oportunidades en el trabajo y la seguridad Social.

El Salvador

El Código de Trabajo en su artículo 30 establece las prohibiciones al empleador de exigir a las mujeres que solicitan empleo, se sometan a exámenes previos para comprobar si se encuentran en estado de gravidez, así como exigirles la presentación de certificados médicos de dichos exámenes, de igual manera se prohíbe la posibilidad de exigir la prueba del VIH a cualquier persona, como requisito para su contratación.

Uruguay

La Ley 18.868 del 20 de enero de 2012 establece una prohibición tácita sobre la exigencia de controles de embarazo a cualquier etapa de contratación de personal.

La sanción que establece la ley en contra de empresas que soliciten tal prueba de embarazo es de tipo administrativo, con multas pecuniarias que son destinadas a financiar el Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades y Trato en el Empleo.

México

Según la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) las mujeres no pueden ser sometidas a pruebas de embarazo para acceder a un empleo, ya que es declarado como un acto discriminatorio.

Explicación del articulado

El proyecto solo regula las medidas principales para prohibir directamente la solicitud por parte de cualquier empresa o entidad del ámbito privado y público, de pruebas de embarazo, certificados o declaraciones al respecto cuando se trate como un impedimento y no como medida de protección para ejercer el cargo.

Se aclara en uno de sus parágrafos la necesidad de solicitar dicha prueba para algunas ocupaciones de alto riesgo para la salud tanto de la gestante como del nasciturus.

Finalmente se establece una multa de mínimo 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada caso denunciado a las empresas que comentan este tipo de práctica, aunque el Ministerio del Trabajo establecerá los distintos montos de las multas según el patrimonio de cada empresa.

Adicionalmente la empresa involucrada deberá indemnizar a la víctima de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de Trabajo.

Impacto fiscal

El presente proyecto de ley no presenta impacto fiscal, ya que no se ordenan gastos, ni se establecen concesiones o beneficios tributarios.

De los honorables Congresistas,

 

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CÁMARA DE REPRESENTANTES

SECRETARÍA GENERAL

El día 11 de agosto de 2016 ha sido presentado en este Despacho el Proyecto de ley número 094 con su correspondiente exposición de motivos, por honorables Representantes Guillermina Bravo, Ana Paola Agudelo; honorables Senadores Arleth Casado, Sofía Gaviria y otros honorable Representantes y honorables Senadores.

El Secretario General,

Jorge Humberto Mantilla Serrano.



 



[1][1]  http://www.conexioncentral.com/blog/2016/06/15/cual-es-el-panorama-laboral-de-las-mujeres-en- colombia/

 

[2][2]   file:///C:/Users/martha/Downloads/Pruebas%20de%20embarazo%20y%20VIH.pdf

 

[3][3]   Radicado 97.131 de 2014. Respuesta Derecho de Petición.

 

[4][4]   Sentencia C-470 de 1997.

 

[5][5]   Ver, entre muchas otras, las Sentencias T-606 de 1995, T-106 de 1996, T-568 de 1996, T-694 de 1996, C-710 de 1996, T-270 de 1997, C-470 de 1997.