PROYECTO DE LEY 11 DE 2016 SENADO.

por medio de la cual se derogan las disposiciones que no lograron los efectos prácticos para la generación de empleo Ley 789 de 2002.

El Congreso de la República de Colombia

El Congreso de la República de Colombia

DECRETA:

Artículo 1º. El artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 25 de la Ley 789 de 2002, quedará así:

Artículo 160. Trabajo Diurno y Nocturno.

1. Trabajo diurno ordinario es el comprendido entre las seis horas (6 a. m.) y las dieciocho Horas (6 p. m.).

2. Trabajo ordinario nocturno es el comprendido entre las dieciocho horas (6 p. m.) y las seis horas (6 a. m.).

Artículo 2º. El artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 51 de la Ley 789 de 2002, quedará así:

Artículo 161 literal C, inciso 1°.

El empleador y los trabajadores pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana.

Artículo 3º. El numeral 1 del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, quedará así:

Artículo 179. Trabajo Dominical y Festivo.

1. El trabajo en domingo o días de fiesta se remunera con un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa.

Artículo 4º. El artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 27 de la Ley 789 de 2002, quedará así:

Artículo 189. Compensación en dinero de las vacaciones.

Numeral 2. Para efectos de compensación de dinero de estas vacaciones, conforme al numeral 1 del artículo 189 modificado por el artículo 20 de la Ley 1429 de 2010, se tomará como base el último salario devengado por el trabajador.

Artículo 5°. El artículo 81 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 30 de la Ley 789 del 2002, quedará así:

Naturaleza y características del contrato de aprendizaje. Contrato de Aprendizaje es aquel por el cual un empleado se obliga a prestar servicios a un empleador, a cambio de que este le proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa del arte u oficio para cuyo desempeño ha sido contratado mediante una relación laboral formal, por tiempo determinado y desarrollada durante una etapa lectiva y otra práctica, que no podrán ser superiores en total a tres (3) años, y de conformidad, al salario y demás obligaciones de orden legal y contractual convenidas.

El salario inicial de los aprendices no podrá ser en ningún caso inferior al cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo legal, o del fijado en los pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales. Durante el cumplimiento del contrato el salario pactado se aumentará al dar inicio a la fase práctica hasta llegar, cuando menos, al cien por ciento (100%) del salario mínimo legal vigente o al pactado en convenciones colectivas o fallos arbitrales para el caso de las funciones y cargos desempeñados por el aprendiz.

Además de las obligaciones establecidas en el Código del Trabajo, el empleador tiene las siguientes para con el aprendiz:

1ª. Facilitar todos los medios al aprendiz para que reciba Formación Profesional integral para el trabajo, metódica y completa en el arte u oficio, materia del contrato.

2ª. Pagar a l aprendiz el salario pactado según la escala establecida en el respectivo contrato tanto en los períodos de trabajo como en los de enseñanza.

3ª. Cumplido satisfactoriamente el término del aprendizaje, preferirlo en igualdad de condiciones para llenar las vacantes que ocurran relativas a la profesión u oficio que hubiere aprendido.

Además de las obligaciones que se establecen en el Código del Trabajo, para todo empleado, el aprendiz tiene las siguientes:

1ª. Concurrir asiduamente tanto a los cursos como a su trabajo, con diligencia y aplicación, sujetándose al régimen del aprendizaje y a las órdenes del empleador.

2ª. Procurar el mayor rendimiento en su estudio.

El contrato de aprendizaje podrá celebrarse para la Formación Profesional Integral metódica y completa en ocupaciones definidas en la Clasificación Nacional de Ocupaciones existentes, siempre que el contrato de aprendizaje implique un proceso de Formación Profesional Integral para el trabajo teórico-práctico debidamente estructurado y su desempeño contribuya a la necesaria reposición y calificación integral de mano de obra del país.

El Contrato de aprendizaje podrá suscribirse con estudiantes universitarios en los casos en que el aprendiz desarrolle simultáneamente actividades de práctica en la empresa de 24 horas semanales y al mismo tiempo cumpla las académicas propias del pensum de su carrera profesional, o que curse el semestre de práctica. En todo caso la actividad del aprendiz deberá guardar estricta re lación con su formación académica.

Parágrafo. Para los departamentos de Amazonas, Guainía, Vichada, Vaupés, Chocó y Guaviare, el Gobierno incluirá una partida adicional en el Presupuesto General de la Nación que transferirá con destino al reconocimiento del pago de los contratos de aprendizaje.

Artículo 6°. Esta ley complementa, deroga y modifica las disposiciones legales y reglamentarias que le sean contrarias.

Artículo 7°. La presente ley rige a partir de la fecha de su sanción y promulgación.

Atentamente,

 

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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El Legislador en el año 2002 tramitó una iniciativa gubernamental, Ley 789 de 2002, con el solo propósito de promover la ¿empleabilidad y desarrollar la protección social¿, y entre las consideraciones que se tuvieron en cuenta por el Congreso de la República para aprobarla, a pesar de recortar derechos adquiridos de trabajadores colombianos, primó aquella según la cual ¿se generarían entre 650 a 700 mil nuevos empleos¿ para los cuatros años siguientes, es decir, entre el año 2003 y el año 2007.

Esta ¿empleabilidad¿ se llevaría a cabo a partir de la modificación que se le hiciera al Código Sustantivo del Trabajo por la ley en mención, modificando en su artículo 25 la jornada laboral diurna, que la fijaría desde las seis horas de la mañana (6:00 a. m.) hasta las diez horas de la noche (10:00 p. m.). En el artículo 26, recortó los recargos sobre la remuneración de los dominicales y festivos, pasando de una remuneración del ciento por ciento (100%) a un recargo sobre la remuneración ordinaria del setenta y cinco por ciento (75%). Asimismo, se reglamentó sobre el funcionamiento del contrato de aprendizaje de los aprendices SENA.

Descripción de la reforma laboral

Desde un punto de vista conceptual, la Ley 789 de 2002 puede dividirse en cuatro partes parcialmente independientes. La primera se ocupa de acopiar recursos para atender las necesidades inmediatas de los desempleados. Los recursos provienen de un cambio en la destinación de las contribuciones parafiscales, especialmente de aquellas administradas por las Cajas de Compensación Familiar. Por mandato legal, los programas previstos, consistentes en subsidios en dinero y especie y planes de capacitación, se focalizan mayoritariamente hacia los desempleados con vinculación anterior a las Cajas de Compensación.

La segunda parte incluye la creación de varios estímulos para la g eneración de empleo. Los estímulos son de varios tipos: subsidios al empleo, recursos de crédito para empresas pequeñas y medianas, y exención de parafiscales para empresas que empleen personas vulnerables y estudiantes.

Algunos estímulos tienen recursos ciertos, otros dependen de apropiaciones presupuestales inciertas y limitadas. Más que una reducción en los costos laborales, estas medidas son auxilios transitorios orientados a incrementar la demanda por empleo de trabajadores no calificados y otros grupos vulnerables.

La tercera parte consiste en la reglamentación de los contratos de aprendizaje y en la regulación del mercado de trabajo para los aprendices. Entre las medidas decretadas en la Ley 789 del 2002, se permitió la remuneración de los aprendices por debajo del salario mínimo: hasta 50% en la fase lectiva y hasta 75% en la fase práctica y se eliminó de forma integral y taxativa el vínculo laboral del contrato de aprendizaje.

Ello desnaturalizó el vínculo laboral contenido en el contrato de aprendizaje y desprotegió a más de 250 mil aprendices en todo el país, que fueron obligados a asumir su proceso de formación profesional sin las garantías propias de la relación laboral connatural al proceso de aprendizaje. Esto no solamente empobreció las condiciones materiales del aprendiz y lo expuso a riesgos en materia de salud ocupacional y seguridad industrial, sino que además generó una cultura de sustitución (totalmente contraproducente) de trabajadores formales en las empresas por aprendices subcontratados (y menos costosos) en esta modalidad ¿informal¿ de contrato de aprendizaje.

La figura de contrato de aprendizaje es de las herramientas más antiguas que hayan acompañado algún proceso formativo, más aun, durante gran parte de la historia fue la única forma de acceder al aprendizaje, fundamentalmente en las artes y en los oficios. La historia de nuestro país no es ajena a esta realidad histórica del aprendizaje. Ha sido tan importante dicha herramienta que hoy aún es de vital importancia para los modelos educativos de muchos países en el mundo como lo demuestra Héctor Hugo Barbegelata en su estudio ¿Formación y legislación para el trabajo: tendencias de las recientes legislaciones sobre formación profesional¿ publicado por Cinterfor en la cual señala lo siguiente: ¿La adquisición de una calificación por un joven a través de un proceso que se cumple fundamentalmente de ntro de una relación contractual, por el desempeño progresivo de tareas en una situación real de trabajo, bajo las instrucciones del propio empleador o de un trabajador experimentado, ha sido la modalidad de formación más antigua y por mucho tiempo la única¿.

El estatuto de la formación profesional del SENA define ¿el Contrato de Aprendizaje considerado como mecanismo pedagógico, posibilita la relación dinámica reflexión-acción en las etapas lectiva y productiva¿¿. Además de esto, resalta el papel conformador que asume la empresa en el proceso formativo del aprendiz, así como su injerencia directa en el aseguramiento de la calidad del mismo. Sobre este sustento, en nuestro país se encuentran reglamentaciones del contrato de aprendizaje desde 1950 en el Código Sustantivo del Trabajo. En tal sentido, desde las más antiguas disposiciones legales e inherentes al aprendizaje en el campo productivo por medio del desarrollo de las actividades propias del oficio, los aprendices cumplen con lo que el Código Sustantivo del Trabajo considera los tres elementos constitutivos de un contrato de trabajo:

Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1° de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratado s o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c) Un salario como retribución del servicio.

1. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

Código Sustantivo del Trabajo.

A partir de esto y teniendo en cuenta que los aprendices cumplen con los tres requisitos constitutivos de contrato de trabajo, el contrato de aprendizaje debe recuperar el carácter laboral que además le permita al aprendiz gozar de los beneficios y garantías mínimas adquiridas con la relación laboral como lo son el derecho a tener seguridad social, primas legales, dotación, etc. Por otra parte, mantener una figura que permite una remuneración económica por debajo del salario mínimo mensual legal vigente no solo es violatorio del derecho que le asiste a todo trabajador de recibir una remuneración que le permita sobrevenir sus necesidades, sino que además está generando un marco profundamente inequitativo que precariza el trabajo en los jóvenes.

La cuarta parte de la Ley 789 del 2002, objeto de esta exposición, comprende varias disposiciones orientadas a flexibilizar los contratos laborales. Se amplió la jornada de trabajo ordinario, se redujeron marginalmente los sobrecargos para el trabajo durante festivos y dominicales, y se disminuyó la indemnización por despido sin justa causa para trabajadores de diez o más años, eliminando así una discontinuidad presente en la legislación anterior. Asimismo, se establecieron indemnizaciones diferenciales por despidos sin justa causa según el nivel salarial.

A manera de resumen, puede afirmarse que las dos primeras partes de la Ley 789 de 2002 crearon programas asistenciales de cobertura limitada y carácter temporal. La tercera parte flexibilizó las relaciones laborales para un contrato particular y creó un impuesto a la nómina para las empresas cuya demanda por aprendices se ubique por debajo de los niveles exigidos; impuesto que viene a sumarse a los varios ya existentes.

En aplicación del texto del artículo 160 del Código Sustantivo de Trabajo, antes de la Ley 789 de 2002, los trabadores de menores ingresos y los de labores más humildes se esforzaban trabajando después de la jornada ordinaria laboral, atraídos porque la jornada diaria terminaba a las 6:00 horas p. m. y, después de esa hora, el trabajo extra o suplementario en jornada nocturna se remunera con un recargo del 75% y eso les permitía a los trabajadores menos favorecidos que devengan el salario mínimo acceder a unos mayores y mejores ingresos, extendiendo su jornada laboral. De igual manera el recargo dominical y festivo, antes de la aplicación de la Ley 789 de 2002 (Reforma Laboral), fue un medio de compensación para personas que desempeñaban labores de conserjes, trabajadores de hoteles, restaurantes, otros, que veían un ingreso adicional que les facilitaría elevar su nivel de ingresos con el consecuente impacto sobre su calidad de vida, a partir del mencionado recargo. Ahora bien, estudios de órganos de control y académicos han demostrado que esta empleabilidad objeto de la modificación del C.S.T., sustentada principalmente en los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, no generó los resultados esperados de esta ley, pero sí se desmejoraron las condiciones laborales y materiales a los trabajadores colombianos.

Teniendo en cuenta las estadísticas del DANE referidas al crecimiento económico que señalan el aumento de los indicadores en esta materia, hasta alcanzar registros del 5.9% durante los distintos periodos de medición durante la vigencia de la Ley 789 de 2002, vale la pregunta por la calidad del empleo que se está generando a partir de los ciclos de crecimiento registrados; que es lo mismo que preguntar qué tanto trabajo ¿decente¿ está produciendo el modelo económico. Desde la perspectiva de la Organización Internacional del Trabajo (1999), ¿trabajo decente¿ es aquel que se realiza en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana; un trabajo que además tiene que ser productivo y no de mera sobrevivencia. En este sentido, un indicador clave del trabajo decente es la afiliación a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, de los cuales al menos en los casos de dos de estos rubros se ilustra qué tanto trabajo decente y formal está generando el crecimien to de la economía.

Estudios recientes indican que 48,8 millones de habitantes en el país para el 2016, 13,8 millones viven bajo condiciones de pobreza por ingresos insuficientes y 3,9 millones padecen hambre (pobres indigentes), por no contar con los recursos necesarios para cubrir una canasta básica de alimentos. Si bien los indicadores que miden la pobreza y la indigencia registran una tendencia descendente, los niveles son anormalmente altos para una economía de medianos ingresos per cápita como es la colombiana. Además, al comparar por zonas, los niveles de pobreza rural duplican el nivel de incidencia de la pobreza urbana y los de indigencia son tres veces más altos[1][1].

Si bien la tasa de desempleo cae durante los últimos años, el subempleo generado por insuficiencia de tiempo, ingresos o competencias no decrece a igual ritmo. En conjunto, el subempleo subjetivo (insuficiencia de horas e inadecuación tanto de competencias como de ingresos) afecta a 30,7 por ciento de los ocupados, esto es, 7,6 millones de trabajadores[2][2].

Por su parte la encuesta móvil del DANE sobre medición de empleo y seguridad social para el trimestre marzo-mayo de 2016, sobre informalidad y ocupación muestra los siguientes resultados:

Para el trimestre marzo-mayo de 2016, existe una tasa global de ocupación del 58.2%, sin embargo la proporción de ocupados informales en las 13 ciudades y áreas metropolitanas fue 47,6% para el trimestre móvil marzo-mayo 2016. Para el total de 23 ciudades y áreas metropolitanas, fue de 48,7%.

Por su parte según rama de actividad, para las 13 ciudades y áreas metropolitanas, el 42,3% de la población ocupada informal se concentró en comercio, hoteles y restaurantes. Para las 23 ciudades y áreas metropolitanas, esta proporción fue de 42,5%.

Las tendencias se sostienen sin importantes variaciones, toda vez que si miramos los resultados de 2011 en la Gran Encuesta de Hogares 2010-2011 por población ocupada según categoría ocupacional, los datos del DANE no son para nada reconfortantes, pues las categorías que más crecieron fueron precisamente aquellas relacionadas con trabajadores que tienen un empleo precario en todos los sentidos, como los ¿trabajadores sin remuneración en otras empresas¿, que crecieron 62.27%, y los ¿trabajadores familiares sin remuneración, que se incrementaron en un 30.64%¿.

Aunque la primera categoría tiene poco peso en el total del empleo (apenas el 0.8%), la otra sí es significativa, pues representa casi el 6% del total. Ambas categorías expresan situaciones laborales bastante precarias, como el hecho mismo de realizar un trabajo por el que no se recibe ninguna remuneración, como es el caso de muchos aprendices del SENA que actualmente para recibir su certificación deben hacer una práctica en empresas por un mes o dos, sin ninguna remuneración, y sin la afiliación correspondiente a la seguridad social.

Cuadro 1. Tasa de Desempleo Mensual desde el 2001 al 2012

 

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Fuente: Banco de la República.

El cálculo de la reducción en los costos laborales asociados a la reforma laboral (y, en particular, a la disminución de las indemnizaciones y el aumento de la jornada diurna de trabajo) es complejo. Cabe resaltar la siguiente distinción. Mientras el aumento de la jornada diurna de trabajo y la disminución de los recargos dominicales tienen beneficios directos e inmediatos, al menos para las empresas que operan por fuera de los horarios ordinarios, la disminución de los costos de despido incide sobre los costos de ajuste, su beneficio solo se materializa cuando las empresas deciden reducir su nómina. Es posible, sin embargo, calcular la reducción en los costos directos propiciada por los menores costos de despido.

La evolución en materia de empleo, analizada por la OIT muestra que el desempleo en Colombia durante 2011 fue de 10,8%. En el país hay 2,4 millones de personas sin empleo. Para el mes de diciembre cerró con una tasa de desocupación del 9,8%, lo que corresponde a cuatro meses consecutivos con tasas de un dígito. La tasa de desempleo del país sigue siendo una de las más altas de la región.

En un año se redujo en un punto porcentual la tasa global de desempleo, pasó de 11,8% en 2010 a 10,8%. En 2011, para el total nacional la población ocupada fue 20 millones de personas, la población desocupada 2,4 millones de personas y la población inactiva 12,8 millones de personas.

En promedio para 2011, la tasa global de participación fue 63,7%, la tasa de ocupación 56,8% y la tasa de desempleo 10,8%. En el trimestre octubre-diciembre de 2011, la rama de actividad que concentró el mayor número de ocupados fue comercio, restaurantes y hoteles (26,4%). El 43,8% de los empleados del país son trabajadores por cuenta propia. La tasa de desempleo de los jefes de hogar fue 4,8%. En diciembre de 2011, la tasa de desempleo fue 9,8%, frente a 11,1% del mismo mes de 2010.

En 2011 las ciudades que registraron mayores tasas de desempleo fueron Quibdó, con una tasa de 18,6%; Popayán, con niveles de 17,4%, y Armenia, con una tasa de desempleo de 17,3%. Mientras que las ciudades con los niveles más bajos son San Andrés, que es el ejemplo nacional, con un indicador de 7,3%, Barranquilla llegó al 8,2% y Bogotá con una tasa de desempleo de 9,5%.

En noviembre del 2011 se registró una tasa desempleo de 9,2%, lo que corresponde a 2,1 millones de desocupados. Además en ese mes se registraron 20,4 millones de personas trabajando. Colombia tiene, además, la tasa de desempleo juvenil más alta (21,8% frente a 14,9% regional) al igual que un desempleo mayor en las mujeres (14% vs. 8,3%), entre otros problemas.

Por su parte, para el año 2015, la Organización Internacional del Trabajo indicó que la tasa de desempleo fue de 8.9%, que de la población activa en las 13 principales áreas metropolitanas el 48% trabaja en la economía informal y que un 22% de los jóvenes ni estudia ni trabaja.

En el 2015 el estudio de la OIT sobre el empleo juvenil, el trabajo decente, políticas laborales y protección social revela que Colombia es el primer país en informalidad juvenil.

De acuerdo con el estudio, en la región esa tasa es del 55,7% en promedio, pero en algunos sitios, como Colombia, esa cifra de informalidad es aún mayor entre la población joven, ya que alcanza el 78%. En El Salvado r, Honduras, Guatemala y Uruguay supera el 60% del total del empleo.

La investigación titulada ¿Juventud e informalidad: Formalizando la informalidad juvenil. Experiencias innovadoras en América Latina y el Caribe¿ señala no solo la informalidad juvenil sino además las malas condiciones laborales, inestabilidad, bajos salarios y falta de protección y derechos, ya que estima que por lo menos 27 millones de jóvenes que ya están insertos en el mercado laboral deben conformarse con empleos de mala calidad.

Esto lleva, de acuerdo con el informe, a que países como República Dominicana (con el 37 por ciento), Colombia (30,5 por ciento) y Venezuela (26,6 por ciento) cubran la brecha de ocupación juvenil que deja el trabajo asalariado con una elevada participación de jóvenes por cuenta propia.

Ahora bien los efectos de la Ley 789 de 2002 (conocida popularmente como la contrarreforma laboral) han sido debatidos de manera intensa en el país. El debate ha estado dominado por posturas ideológicas desprovistas, en la mayoría de los casos de fundamentos empíricos. Algunos sectores aducen que el efecto más notable de la reforma ha sido la disminución en la calidad del trabajo y el incremento de las utilidades de las empresas a costa de los ingresos de los trabajadores menos calificados. Otros argumentan que la reforma ha contribuido de manera notable a aumentar la demanda por trabajo y a impulsar la recuperación de la inversión privada. Por su parte, el Gobierno ha enfatizado los beneficios sociales aprobados (o promovidos) por la reforma, los cuales constituyen, en opinión del mismo Gobierno, un primer intento de brindar protección efectiva a los desempleados. El debate nacional se inscribe dentro de un debate académico más amplio y aún inconcluso. Algunos prominentes economistas argumentan que la flexibilización del mercado laboral involucra mayoritariamente cuestiones redistributivas, mientras otros plantean que las rigideces laborales implican pérdidas sustanciales de eficiencia y afectan adversamente la generación de empleo.

Más allá de proporcionar un sustento objetivo a un debate ideológico, este proyecto de ley busca enfocar lo inconducente por lo prescrito en la Ley 789 de 2002, la cual establece la obligatoriedad de la evaluación de las normas aprobadas después de doce años de su vigencia y estipula (además) que ¿el Gobierno na cional presentará al Congreso Nacional un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo¿.

A pesar de lo perentorio del mandato legal, son pocos (e insuficientes) los trabajos que intentan una evaluación exhaustiva de la reforma laboral. Aunque el análisis de las cifras no siempre conduce a resultados definitivos, al menos cinco conclusiones generales pueden formularse. A saber: (i) la reforma tuvo un efecto importante sobre la contratación de aprendices; (ii) la reforma también parece haber contribuido a disminuir el subempleo por insuficiencia de horas (especialmente en el sector servicios); (iii) el efecto sobre la generación de empleo fue inferior al esperado; (iv) el efecto sobre la formalización fue también menor (en el mejor de los casos) y (v) los programas de apoyo al desempleado y de estímulo a la generación de empleo han estado plagados de problemas de demanda y su ejecución ha sido inferior a la inicialmente presupuestada. En síntesis no sirvieron de nada.

Adicionalmente, la Procuraduría General de la Nación, mediante concepto D-6822 C-4398 de octubre 12 de 2007 / Procuraduría General de la Nación, solicitó a la Honorable Corte Constitucional ¿Revivir¿ las normas derogadas en la reforma laboral bajo la Ley 789 de 2002 ¿Las normas derogadas por cuatro artículos contenidos en la pasada Reforma Laboral, como el reconocimiento del recargo nocturno por jornadas de trabajo después de las seis de la tarde y el pago triple de los festivos y dominicales, deben recobrar su vigencia ante la falta de efectividad de las disposiciones introducidas, consideró el procurador general de la Nación, Edgardo Maya Villazón, al solicitar a la Corte Constitucional declarar contrario a lo dispuesto en la Carta Política de 1991 las modificaciones aprobadas por el Congreso mediante la Ley 789 de 2002. El Jefe del Ministerio Público consideró que si los resultados esperados con la aplicación de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 sobre la generación de empleo no se han cumplido, las medidas adoptadas con base en la norma resultan inadecuadas, van en detrimento de los trabajadores y su aplicación atenta contra ¿la dignidad humana, el derecho al trabajo y las garantías mínimas laborales y desconocen principios, valores y derechos fundamentales contenidos en la Carta Política y los tratados internacionales¿.

La investigación desarrollada por el profesor Alejandro Gaviria, de la Universidad de los Andes, llamada Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o no?, concluyó que ¿Los resultados no sugieren un efecto sustancial de la reforma sobre la generación de empleo. Tanto la evidencia directa, basada en las respuestas de los representantes de las empresas entrevistadas, como la evidencia indirecta, basada en las diferencias sectoriales, indican que los efectos sobre el empleo fueron marginales. Una interpretación liberal de la evidencia podría adjudicar a la reforma la creación de 15.000 empleos en el sector de servicios. Pero los resultados son claramente inconsistentes con la cifra de 150.000 empleos por año citada durante la discusión parlamentaria¿¿.

De igual manera de la Universidad Externado de Colombia un estudio sobre ¿El mito de la flexibilización laboral: incidencia de las normas laborales Ley 50 de 1990 y Ley 789 de 2001 en el mercado de trabajo, específicamente en el desempleo en Colombia (Ramiro Humberto Giraldo Naranjo y Joanna Alexandra Rodríguez Tamayo) se concluye que ¿¿detrás del mito de los 650 a 700 mil nuevos empleos estimados para los próximos cuatro años, o de los 350-260 mil en un año y medio, está la cruda realidad de unos pocos miles de empleos adicionales generados en los primeros dos años de vigencia de la ley. A través del seguimiento a los programas previstos se infiere una cifra cercana a 40.000 nuevos puestos de trabajo¿¿.

Revistas especializadas en temas económicos se han pronunciado en ese sentido, donde se ha registrado el sinsabor de la Reforma Laboral y sus resultados. Es el caso de la revista electrónica Gerencie.Com que cita la OIT, en su artículo ¿Contradicciones de la Ley 789 de 2002¿, en la que plantea las contradicciones de la llamada Reforma laboral, frente a la creación de nuevos empleos partiendo del abaratamiento de la mano de obra, eliminando en buena parte el recargo nocturno, permitiéndole al empleador reducir costos por horas extras y recargos nocturnos. Al respecto la revista expresa lo siguiente:

¿Lo que ha sucedido con ello es que las empresas obligan a sus trabajadores a laborar más horas extras y con ello evitar la contratación de nuevos empleados, puesto que sale más barato y máxime cuando muchas empresas evaden la carga prestaciones correspondiente al trabajo extra (adicional), y en el peor de los casos ni siquiera les pagan a sus trabajadores el tiempo extra que laboran. Al hacer más barato el trabajo nocturno y adicional (extra), las empresas simplemente optan por exigir más horas extras a sus trabajadores en lugar de contratar más empleados, con lo que se consigue el efecto contrario. ¿Para qué contratar nuevos empleados si podemos obligar a los mismos a que hagan el trabajo adicional por un valor igual o menor? Anualmente son millones de horas extras las que se laboran, horas extras que trabajadas por nuevos empleados serían suficientes para generar varios miles de empleos¿.

Asimismo concluyó que ¿Ha sido suficientemente demostrado que la Ley 789 no contribuyó a generar empleo, y en eso han coincidido muchos especialistas y expertos, pero no obstante, no hay esperanza para los trabajadores de recuperar lo perdido con esta ley a pesar de ser contradictoria, a pesar de haber sido una gran falacia¿¿.

Por otra parte, la Jurisprudencia fijada por la honorable Corte Constitucional ha establecido la siguiente regla de entendimiento de lo que debe tenerse por regímenes de Derechos Adquiridos o Cumplidos: C-177 de 2005.

¿ Derechos adquiridos en materia laboral-definición-normas de derecho laboral-efecto general e inmediato/ley laboral-no afecta situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores:

¿ Principio de no menoscabo de los derechos de los trabajadores-Aplicación de leyes laborales en los contratos de trabajo que se encuentren vigentes o en curso en el momento en que aquellas empiecen a regir: Corte Constitucional.

¿El principio del no menoscabo de los derechos de los trabajadores se refiere a los derechos adquiridos, y no a las expectativas legítimas. Estas últimas pueden, en principio, ser afectadas por las nuevas normas laborales, sin que ello constituya una vulneración del principio del no menoscabo de los derechos de los trabajadores¿.

¿La Corte ha dicho que la noción de derecho adquirido estriba en las relaciones de derecho que producen los hechos legalmente consumados, como que aquellos hace parte de nuestro patrimonio. Agrega que los derechos adquiridos quedan comprendidos en la idea de propiedad, considerada en toda su amplitud y en todas sus manifestaciones. (Sentencia del 2 de marzo del año 1918).

¿Fiore dice que el derecho adquirido en atención a la ley nueva es el derecho perfecto, aquel que se debe tener por nacido por el ejercicio integralmente realizado o por haberse íntegramente verificado todas las circunstancias del acto idóneo, según la ley en vigor para atribuir dicho derecho. Dice el mismo autor `lo pasado que queda fuera de la ley es el derecho individualmente ya adquirido en virtud de una disposición de la antigua ley antes vigenteʼ¿.

Es claro que el primer inciso del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo ratifica lo dicho por la Corte Constitucional y prohíbe la aplicación retroactiva de las nuevas normas laborales, al expresar que ¿[l]as normas sobre trabajo (...) no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores. Con ello se protegen los derechos que ya han pasado a formar parte del patrimonio de las personas, es decir los derechos adquiridos. Tal es el caso de los derechos a sobrecargo por horario extra nocturno, dominicales y festivos y otros, eliminados de la ley laboral por la reforma del 2002.

El Legislador en el año 2002 tramitó una iniciativa gubernamental con el solo propósito de promover la ¿empleabilidad y desarrollar la protección social¿, y entre las consideraciones que se tuvieron en cuenta por el Congreso de la República para aprobarla (a pesar de recortar derechos adquiridos d e trabajadores colombianos), primó aquella según la cual se generarían entre 650 y 700 mil nuevos empleos para los cuatros años siguientes, es decir, entre el año 2003 y el año 2007. Lo cual no sucedió con un enorme costo social para los trabajadores, que han visto perder una suma apreciable de sus ingresos por razón de los sacrificios impuestos a su régimen laboral y a sus derechos adquiridos, consagrados en el anterior.

El artículo 46 de la precitada ley dispuso que, con el fin de poder modificar o derogar aquellas disposiciones que no hubieren logrado los objetivos de generar empleo, se hicieran estudios periódicos por parte de una comisión de seguimiento de la cual hicieran parte miembros del propio Congreso. A esta comisión se le denominó por la propia ley ¿Comisión de Seguimiento y Verificación de las Políticas de Generación de Empleo¿, y sería configurada por dos (2) Senadores de la República, dos (2) Representantes a la Cámara, designadas por las Mesas Directivas de Senado y Cámara respectivamente, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, el Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado, el Director del DANE o su delegado y un representante de los trabajadores elegido por las centrales obreras y un delegado de los empleadores. Comisión que tendría que haber evaluado las disposiciones legales mencionadas y su vigencia, conforme a la consecución de los objetivos planteados en materia de generación de empleo.

Es imperativo que el legislador de Colombia proceda entonces a dar esta discusión y a proceder con lo establecido en la misma ley por razones de ¿permanente precariedad¿ establecida en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 789 de 2002 que dispuso ¿Transcurridos dos años de la vigencia de la presente ley, la Comisión de Seguimiento y Verificación aquí establecida presentará una completa evaluación de sus resultados. En ese momento, el Gobierno nacional presentará al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo¿.

Tenemos, entonces, que es ineludible presentar a consideración del honorable Senado de la República de Colombia el siguiente proyecto de ley, en concordancia con lo establecido y previsto en la misma norma antes citada y en el marco del artículo 53 de la Constitución Política, conforme a los principios allí contenidos, en desarrollo de valores y principios que consagran la defensa del trabajo y los derechos laborales adquiridos que deberán prevalecer en el marco del Estado Social de Derecho y en cualquier escenario de discusión sobre la realidad material que afrontan los jóvenes en proceso de formación profesional así como el conjunto de los trabajadores y trabajadoras colombianas.

Atentamente,

 

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SENADO DE LA REPÚBLICA

Secretaría General (Arts. 139 y ss. Ley 5ª de 1992)

El 20 de julio de 2016 se radicó en este Despacho el Proyecto de ley número 11, con todos y cada uno de los requisitos constitucionales y legales, por el honorable Senador Alexánder López Maya.

El S ecretario General,

Gregorio Eljach Pacheco.

SENADO DE LA REPÚBLICA

SECRETARÍA GENERAL

Tramitación de Leyes

Bogotá, D. C., 20 de julio de 2016

Señor Presidente:

Con el fin de repartir el Proyecto de ley número 11 de 2016 Senado, por medio de la cual se derogan las disposiciones que no lograron los efectos para la genereación de empleo de la Ley 789 de 2002, me permito remitir a su despacho el expediente de la mencionada iniciativa presentada en el día de hoy ante Secretaría General del Senado de la República por el honorable Senador Alexánder López Maya. La materia de que trata el mencionado proyecto de ley es competencia de la Comisión Séptima Constitucional Permanente del Senado de la República, de conformidad con las disposiciones Constitucionales y legales.

El Secretario General,

Gregorio Eljach Pacheco.

 

PRESIDENCIA DEL HONORABLE SENADO DE LA REPÚBLICA

Bogotá, D. C., 20 de julio de 2016

De conformidad con el informe de Secretaría General, dese por repartido el precitado proyecto de ley de la referencia a la Comisión Séptima Constitucional y envíese copia del mismo a la Imprenta Nacional, para que sea publicado en la Gaceta del Congreso.

Cúmplase.

La Presidenta del honorable Senado de la República,

Mauricio Lizcano Arango.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

Gregorio Eljach Pacheco.