PROYECTO DE LEY 186 DE 2016 SENADO.

por medio de la cual se regula la política de gasto público en subsidios, se expiden normas orgánicas presupuestales y de procedimiento para su aprobación y se dictan otras disposiciones.

Doctor

Doctor

GREGORIO ELJACH PACHECO

Secretario General

Honorable Senado de la República 

Bogotá, D. C.

Asunto: Presentación del Proyecto de ley 186 de 2016 Senado, por medio de la cual se regula la política de gasto público en subsidios, se expiden normas orgánicas presupuestales y de procedimiento para su aprobación y se dictan otras disposiciones.

Estimado Secretario:

En el marco de las facultades señaladas por la Constitución Política y Ley 5ª de 1992 nos permitimos presentar a consideración del honorable Congreso de la República, el presente proyecto de ley, ¿por medio de la cual se regula la política de gasto público en subsidios, se expiden normas orgánicas presupuestales y de procedimiento para su aprobación y se dictan otras disposiciones.

Cordialmente,

 

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PROYECTO DE LEY NÚMERO 186  DE 2016 SENADO

por medio de la cual se regula la política de gasto público en subsidios, se expiden normas orgánicas presupuestales y de procedimiento para su aprobación y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de la República de Colombia

DECRETA

CAPÍTULO I

Objeto y definiciones

Artículo 1º. Objeto y finalidad de la ley. La presente ley tiene por objeto regular la política de gasto público en subsidios, y expedir normas orgánicas presupuestales y de procedimiento para su aprobación, con la finalidad de establecer las reglas básicas por las cuales debe regirse cualquier subsidio financiado en todo o en parte con recursos del presupuesto nacional.

Parágrafo. La presente ley aplica a la destinación de recursos públicos para financiar subsidios que sean parte de políticas y programas del orden nacional y a aquellos en los que concurran para su financiación recursos públicos de orden nacional. Lo anterior no obsta, para que las entidades territoriales que así lo decidan, tomen estas directrices como referente para implementar reglas a nivel territorial, dirigidas a ordenar el gasto de recursos propios destinados a financiar subsidios.

Artículo 2º. Definiciones. Para efectos de la presente ley, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

a) Subsidio. Es una transferencia de recursos públicos, que le otorga un beneficio económico a una persona, natural o jurídica, efectuada en desarrollo de un deber constitucional, en especial del deber de intervención del Estado en la economía y de los deberes y fines sociales del Estado.

Esta definición material prevalecerá sobre la denominación formal que se le haya dado a un subsidio en la norma mediante la cual fue creado.

b) Formas de subsidio. Es la manera específica mediante la cual se hace la transferencia de recursos públicos. Un subsidio se hace efectivo a través de una transferencia directa o indirecta de recursos públicos, mediante una entrega monetaria o una entrega en especie.

c) Subsidio social. Son transferencias de recursos públicos a personas, naturales o jurídicas, cuya finalidad es alcanzar un desarrollo gradual de los deberes y fines sociales del Estado.

d) Subsidio productivo. Son transferencias de recursos públicos a personas, naturales o jurídicas, cuya finalidad es corregir una falla de mercado, en desarrollo las facultades de intervención del Estado en la economía.

e) Finalidad de un subsidio. Es el objetivo que se busca alcanzar con su creación.

f) Beneficiario de un subsidio. Se refiere a la persona, natural o jurídica, a quien está dirigido y experimenta el beneficio económico del subsidio recibido.

g) Focalización de un subsidio. La focalización de un subsidio es la identificación de un grupo específico de beneficiarios a los cuales se les asigna el subsidio. Los subsidios que se asignan a un grupo determinado se denominan subsidios específicos. Los subsidios que no son focalizados se consideran no específicos.

h) Temporalidad del subsidio. Se refiere al período durante el cual un beneficiario puede acceder un subsidio.

i) Condiciones de terminación para ser beneficiario. Se refiere a los criterios que permiten identificar cuándo una persona natural o jurídica, deja de ser beneficiario.

j) Elementos básicos de un subsidio. Son elementos básicos de un subsidio su finalidad, los beneficiarios, la temporalidad, los requisitos para su asignación y las condiciones de terminación para ser beneficiario.

Los elementos antes mencionados actuarán como mínimos para la ley de creación, sin perjuicio que la norma que cree un subsidio pueda incorporar elementos adicionales.

k) Fallas de mercado. Son situaciones que impiden una asignación eficiente de bienes o servicios en una economía. Ocurren usualmente cuando existen pocos mercados o comportamientos no competitivos. Las correcciones a las fallas de mercado se enfocan en instrumentos que permiten mejorar o crear los mercados incompletos o inexistentes.

CAPÍTULO II

Principios rectores y justificación para la creación de subsidios

Artículo 3º. Principios rectores. Para los efectos de la presente ley se tendrán en cuenta los siguientes principios rectores, los cuales guiarán y prevalecerán en su interpretación y se aplicarán armónicamente:

a) Principio de legalidad. Todo subsidio debe ser creado mediante una norma con fuerza de ley, que deberá definir como mínimo los elementos básicos del subsidio a los que se refiere el artículo 2° de la presente ley.

b) Principio de transparencia. Los elementos básicos de los subsidios a los que se refiere el artículo 2° de la presente norma y los recursos presupuestales que financian el subsidio deberán estar registrados en medios accesibles a cualquier ciudadano.

Todos los beneficiarios de subsidios deberán estar plenamente identificados y registrados en el sistema de interoperabilidad de consulta pública de que trata la presente ley, de tal forma que dicho sistema pueda ser consultado en cualquier momento por la ciudadanía. Para tal efecto, los beneficiarios de subsidios autorizarán la publicación de los datos que sean necesarios para ejercer este principio, acorde con las normas sobre hábeas data.

La entidad responsable de la asignación de un subsidio, publicará oportunamente los plazos y oportunidades de acreditación de requisitos para acceder al mismo, así como los resultados de las evaluaciones que se hubieren practicado a los subsidios.

c) Principio de efectividad. Los subsidios deben producir los resultados para los que fueron propuestos y cumplir la finalidad para la que fueron creados.

d) Principio de eficiencia. Los subsidios se asignarán de tal forma que se logre el máximo beneficio económico, social y ambiental, al menor costo posible, buscando con ello optimizar los recursos presupuestales disponibles para financiar subsidios.

e) Principio de redistribución del ingreso. Para la entrega de subsidios sociales deberá propenderse en todo momento, para que su asignación esté enmarcada y guiada por parámetros de equidad horizontal y vertical, de tal manera que los recursos públicos lleguen a personas naturales con menor capacidad económica.

f) Principio de sostenibilidad fiscal. Los subsidios se asignarán y financiarán de conformidad con el marco fiscal de mediano plazo, y sujetos a la disponibilidad presupuestal reflejada en cada vigencia anual del presupuesto. Será la Ley Anual de Presupuesto la que determinará los subsidios a ser otorgados en cada vigencia. Este principio se interpretará de manera armónica con las prescripciones de los artículos 334 y 350 de la Constitución Política.

Artículo 4º. Justificación de los subsidios. Todo subsidio para ser creado deberá tener fundamento en el desarrollo de postulados constitucionales, en especial los siguientes:

a) Para los subsidios productivos, la justificación radicará en las facultades de intervención del Estado en la economía, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución Política. El Conpes de conformidad con la función adicionada por el artículo 11 de la presente ley, deberá indicar expresamente la falla de mercado que se pretende corregir con el subsidio respectivo.

b) Para los subsidios sociales, la justificación radicará en el desarrollo de los fines sociales del Estado de conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política, y otras normas concordantes relacionadas con el Estado Social de Derecho y los derechos sociales en ejercicio de la función redistributiva del Estado.

CAPÍTULO III

Procedimiento Orgánico para la Creación de Subsidios y Disposiciones Orgánicas Presupuestales para la Financiación de Subsidios

Artículo 5º. Adiciónese a la Ley 5ª de 1992, Capítulo VI, sección 6ª sobre especialidades en el proceso legislativo ordinario, el ordinal VI y el artículo 217A, los cuales quedarán así:

¿VI. Proyectos de ley sobre subsidios

Artículo 217A. Procedimiento especial para las leyes que decreten subsidios. La ley que decrete la creación de un subsidio deberá respetar el marco de las reglas fijadas por la presente norma y se sujetará al siguiente procedimiento:

1) A solicitud del(los) autor(es) del respectivo proyecto de ley, el Confis emitirá una recomendación dirigida al Conpes, con fundamento en un documento base que preparará el Departamento Nacional de Planeación, a partir de la información que suministre el(los) autor(es) del respectivo proyecto de ley.

2) En consideración con la recomendación que realice el Confis, el Conpes emitirá concepto sobre el respectivo subsidio, en el que se verificará si el proyecto de ley cumple con los requisitos a los que se refieren los numerales 2.1 y 2.2 de este artículo; a saber:

2.1) Requisitos de calidad: (i) cuantificación del costo del subsidio, así como la identificación y valoración del beneficio esperado, que incluya un análisis del impacto económico, social y ambiental; (ii) análisis de los criterios de focalización del subsidio; (iii) análisis de la idoneidad del subsidio para obtener la finalidad buscada en comparación con otros instrumentos de intervención estatal; (iv) análisis sobre la prioridad del gasto necesario para financiar el subsidio comparado con el gasto asociado con otros programas con objetivos afines, concordante con el requisito de prioridad del gasto para financiar subsidios; (v) cuando se trate de la creación de un subsidio social, deberá explicarse cómo se da cumplimiento al principio de redistribución del ingreso al que alude al artículo 3° de la presente norma; (vi) cuando se trate de la creación de un subsidio productivo, deberá explicarse cuál es la falla de mercado que se pretende corregir con la creación del mismo; (vii) cuando se trate de un subsidio social y productivo, deberá explicarse cómo se da cumplimiento al principio de redistribución del ingreso al que alude al artículo 3° de la presente norma y cuál es la falla de mercado que se pretende corregir con la creación del mismo.

2.2) Requisito de prioridad del gasto para financiar subsidios: (i) cada subsidio deberá tener claramente determinada su fuente presupuestal de financiación; (ii) la creación de subsidios nuevos en cada vigencia anual, estará sujeta a la disponibilidad presupuestal del respectivo año, o al desmonte, reemplazo o modificación de un subsidio vigente. Para determinar su prioridad en materia de gasto público, se abordará el procedimiento señalado en el numeral 2.1 del presente artículo.

3. La ley que decrete la creación de un subsidio deberá contar con el concepto favo rable del Conpes al que se refiere este artículo. Dicho concepto será sometido a consideración de las Plenarias de cada Cámara.

4. La ley que decrete la creación de un subsidio solo podrá expedirse si satisfacen los requisitos previstos en el numeral 2 del presente artículo.

Parágrafo 1°. Para emitir tanto la recomendación como el concepto señalado en este artículo, el Confis y el Conpes contarán con un tiempo máximo de 30 días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente al que el(los) autor(es) efectúe la solicitud respectiva.

Parágrafo 2°. Los subsidios para atender estados de excepción no requieren concepto del Conpes, ni implicarán el desmonte, reemplazo o modificación de un subsidio vigente.

Parágrafo 3°. Los actos administrativos que reglamenten una ley que haya creado un subsidio, deberán contar con el concepto favorable del Conpes antes de ser expedidos. Para tal efecto, se abordará el procedimiento señalado en el numeral 2 del presente artículo en aquello que les sea aplicable.¿

Artículo 6º. Clasificación del presupuesto de gastos. En las leyes de presupuest os anuales y del Plan Nacional de Desarrollo, se identificarán dentro de los presupuestos de cada sector las partidas correspondientes a gastos en subsidios. Tal identificación deberá ser armónica con las definiciones económicas y con las mejores prácticas internacionales sobre subsidios. Esta identificación de partidas deberá ser incorporada en un anexo, tanto en las leyes anuales de presupuesto como en el plan plurianual de inversiones del Plan Nacional de Desarrollo en la vigencia respectiva.

Artículo 7º. Transparencia en el gasto de subsidios. Incorpórese un literal nuevo al artículo 1° de la Ley 819 de 2003, el cual quedará así:

Literal nuevo: ¿Una estimación del costo fiscal de los subsidios vigentes, especialmente los establecidos o asignados en la vigencia anterior.¿

Artículo 8º. Función adicional del Consejo Superior de Política Fiscal. Modifíquese el artículo 17 de la Ley 38 de 1989, modificado por el artículo 10 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 26 del decreto 111 de 1996, el cual quedará así:

¿Artículo 26. Son funciones del Confis:

1. Aprobar, modificar y evaluar el plan financiero del sector público, previa su presentación al Conpes y ordenar las medidas para su estricto cumplimiento.

2. Analizar y conceptuar sobre las implicaciones fiscales del plan operativo anual de inversiones previa presentación al Conpes.

3. Determinar las metas financieras para la elaboración del programa anual mensualizado de caja del sector público.

4. Aprobar y modificar, mediante resolución, los presupuestos de ingresos y gastos de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas dedicadas a actividades no financieras, previa consulta con el ministerio respectivo.

5. Emitir la recomendación para que el Conpes expida el concepto previo sobre la creación de nuevos subsidios o modificación de los vigentes, de conformidad con los criterios establecidos en la ley que reguló la política de gasto público en subsidios y expidió normas orgánicas presupuestales y de procedimiento para su aprobación.

6. Las demás que establezca la ley orgánica de presupuesto, sus reglamentos o las leyes anuales de presupuesto.

El Gobierno Nacional reglamentará los aspectos necesarios para desarrollar estas funciones y lo relacionado con su funcionamiento. En todo caso, estas funciones podrán ser delegadas. La dirección general del presupuesto nacional ejercerá las funciones de secretaría ejecutiva de este consejo.¿

CAPÍTULO IV

Del Sistema Interoperable de Registros  de Consulta Pública y el Consejo de Política  Económica y Social

Artículo 9º. Sistema interoperable de registros en subsidios de consulta pública. El Departamento Nacional de Planeación creará, administrará e implementará un sistema interoperable de registros en subsidios de consulta pública, con el objetivo de optimizar los procesos de intercambio de información entre las entidades públicas y particulares que ejerzan funciones públicas, para mejorar la gestión pública, el servicio al ciudadano, la eficiencia en la asignación del gasto y el seguimiento de la población beneficiará de subsidios. El sistema permitirá cruzar todos los registros en materia de subsidios e identificar a todos los beneficiarios de los mismos, señalando todos los subsidios que estos reciben.

El Departamento Nacional de Planeación determinará los lineamientos para integrar los registros administrativos al sistema y los perfiles de acceso al mismo, para la ciudadanía, los titulares del subsidio, así como los funcionarios responsables de la evaluación y seguimiento de los subsidios y de la preparación de los informes correspondientes.

Parágrafo transitorio. El sistema deberá estar funcionado plenamente a más tardar cuatro (4) años después de la entrada en vigencia de la presente ley.

Artículo 10. Disposición de la información. Las entidades públicas del orden nacional, que tengan a su cargo la implementación y ejecución de programas y proyectos de inversión a través de los cuales se entregan subsidios, deberán disponer y reportar sin costo o restricción alguna, al sistema interoperable de registros de que trata el artículo precedente, por lo menos la información que permita identificar la parte del gasto correspondiente al subsidio, el costo total anual de cada programa y proyecto, la cuantificación e identificación de los beneficiarios, la forma en que el subsidio está siendo entregado y el monto promedio del subsidio por beneficiario.

Para efecto de la construcción de los registros en el sistema, los beneficiarios de subsidios autorizarán la publicación de los datos que sean necesarios para la implementación del mismo, acorde con las normas sobre hábeas data y transparencia. El nivel de desagregación de este reporte y su periodicidad será reglamentado por el Departamento Nacional de Planeación.

Artículo 11. Calidad especial del Consejo de Política Económica y Social. Adiciónense dos numerales al artículo 164 de la Ley 1753 de 2015, así:

(¿) ¿9. Servir como organismo técnico consultivo para la creación, aprobación, regulación y control de la política de gasto público en subsidios.

10. Las demás que defina la ley.¿

CAPÍTULO V

Disposiciones en materia de servicios públicos domiciliarios

Artículo 12. Criterios para definir el régimen tarifario por solidaridad. Modifíquese el numeral 3 del artículo 87 de la ley 142 de 1994, el cual quedará así:

¿87.3. Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a ¿fondos de solidaridad y redistribución¿, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de menores ingresos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

Se entiende por usuario la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde se presta el servicio, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor. Se entiende por usuarios de menores ingresos aquellos que cumplen con cualquiera de las anteriores descripciones y que adicionalmente pertenezcan a los estratos 1, 2 y 3 que tengan puntajes Sisbén menores o iguales al puntaje límite que sea establecido por el Departamento Nacional de Planeación.¿

Artículo 13. Forma de subsidiar vía presupuesto. Modifíquese el numeral 7 del artículo 99 de la ley 142 de 1994, el cual quedará así:

¿99.7. Los subsidios solo podrán otorgarse a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1, 2 y 3 que tengan puntajes Sisbén menores o iguales al puntaje límite que sea establecido por parte del Departamento Nacional de Planeación, y estarán sujetos a la disponibilidad presupuestal en cada vigencia anual del presupuesto; (¿)¿

Artículo 14. Uso del sistema de interoperabilidad para liquidación de subsidios en servicios públicos domiciliarios. Adiciónese un parágrafo al artículo 14 de la Ley 689 de 2001, que adicionó un artículo nuevo a la Ley 142 de 1994, el cual quedará así:

¿Parágrafo 2°. Para la liquidación de los subsidios del Fondo de solidaridad, subsidios y redistribución de ingresos de cada servicio público domiciliario, los Ministerios y demás autoridades que tengan competencias en el sector de los servicios públicos de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994, efectuarán dicha liquidación a partir de la información contenida en el sistema de interoperabilidad de subsidios creado y administrado por el Departamento Nacional de Planeación. Para efectos de la liquidación mencionada el Sistema Único de Información de servicios públicos (SUI), cruzará y contendrá los datos del sistema de interoperabilidad de subsidios.¿

CAPÍTULO VI

Disposiciones generales y régimen de transición

Artículo 15. Subsidios monetarios como mecanismo para la generación de empleo formal. Las normas que creen subsidios a través de una transferencia directa de recursos públicos, mediante una entrega monetaria, contemplarán la posibilidad de que dicho subsidio pueda ser trasladado a quien emplee formalmente al beneficiario original del subsidio respectivo, cuando este se encuentre cesante. Esta posibilidad será facultativa para el beneficiario original del subsidio y operará en las condiciones que determine el Gobierno Nacional.

Artículo 16. Análisis de calidad, régimen transicional. El Confis a través del Departamento Nacional de Planeación, realizará una revisión integral de cada uno de los subsidios creados con anterioridad a la vigencia de la presente ley, aplicando el análisis de calidad al cual se refiere el artículo 5° de la misma norma, en un plazo no superior a ocho (8) años contados a partir de su vigencia.

En el evento en que dicho análisis concluya que el subsidio no satisface los requisitos ordenados en el artículo 5° de la presente ley, el Confis emitirá la recomendación respectiva al Conpes, para que este determine si el Ministerio del ramo debe presentar la iniciativa legislativa o reforma normativa que busque su adecuación, modificación o desmonte, estableciendo etapas claras para su reforma gradual.

Las reformas normativas establecerán períodos de transición que permitan a los beneficiarios, previa divulgación por parte del Gobierno nacional, adaptarse a los cambios previstos. La entidad responsable de la implementación del subsidio reformado publicará periódicamente un informe sobre la evolución del respectivo subsidio y el cumplimiento de las etapas previstas en su reforma.

Artículo 17. Evaluación de los subsidios. Los subsidios podrán ser evaluados a partir de diferentes metodologías, que serán definidos por el Departamento Nacional de Planeación, quien también determinará los mecanismos de seguimiento en materia de subsidios. En todo caso, las evaluaciones deberán analizar la pertinencia de la finalidad del subsidio y si la misma se está cumpliendo y en qué grado, si los medios para alcanzar dicha finalidad son idóneos y si los mecanismos de ejecución son eficientes.

No podrán transcurrir más de cuatro (4) años sin que un subsidio sea evaluado, contados desde la expedición de la ley que creó el respectivo subsidio. Dichas evaluaciones serán adelantadas por el Departamento Nacional de Planeación, quien deberá informar al Confis sus resultados, para que este recomiende al Conpes sobre la modificación de los subsidios evaluados o su eventual terminación.

Artículo 18. Condiciones de terminación de un subsidio. La norma mediante la cual se crea un subsidio específico regulará de manera expresa su terminación. Las condiciones para establecer su terminación podrán ser temporales o materiales. Todos los subsidios específicos deberán contemplar las condiciones de terminación para ser beneficiario, de conformidad con lo definido en la presente ley.

Los subsidios no específicos pueden ser creados sin condiciones para fijar su terminación, siempre y cuando se establezcan períodos para su evaluación y seguimiento. Lo anterior no obsta para que un subsidio de carácter no específico sea terminado o re mplazado por un programa diferente, ni para que se definan criterios y mecanismos dirigidos a impedir que una persona natural o jurídica continúe recibiendo el subsidio cuando dejó de reunir los requisitos objetivos previstos en las normas mediante las cuales fue creado.

La entidad responsable de la ejecución del subsidio debe verificar y validar la información sobre el cumplimiento de los requisitos para la asignación y las condiciones de terminación para ser beneficiario del mismo.

El beneficiario de un subsidio que deje de reunir las condiciones para acceder al mismo deberá manifestarlo oportunamente ante la entidad que se lo hubiere asignado. En el evento que un subsidio haya sido asignado a una persona, natural o jurídica, que no reúna los requisitos, este no podrá ser terminado súbitamente, salvo lo dispuesto en el artículo 19 de la presente ley, dando garantía al debido proceso. Al beneficiario se le deberá informar de la terminación previamente, con una antelación de dos (2) meses salvo que la norma especial prevea un plazo diferente, y se le dará la oportunidad de demostrar que si reúne los requisitos, dicha responsabilidad será concurrente con la entidad ejecutora del subsidio. Los recursos aplicables serán los establecidos en las normas vigentes.

Artículo 19. Medidas sancionatorias. La persona, natural o jurídica, que hubiere accedido a un subsidio sin cumplir los requisitos establecidos en la norma de creación, por haber presentado de manera inexacta, inconsistente o con falsedades evidentes la información correspondiente, perderán inmediatamente el subsidio, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar por las conductas punibles en las que se hubiere incurrido.

La terminación de un subsidio que ha sido otorgado a una persona, natural o jurídica, bajo las circunstancias señaladas en el inciso precedente, podrá ser decretada sin consentimiento del particular, previo agotamiento de una actuación administrativa que garantice el debido proceso.

El funcionario público que de manera intencional asigne un subsidio a una persona, natural o jurídica, sin el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la entrega del respectivo subsidio, incurrirá en falta disciplinaria gravísima, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar por las conductas punibles en las que hubiere incurrido.

Artículo 20. Vigencias y derogatorias. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas:

1. Los artículos 12, 13 y 14, referentes a las disposiciones sobre servicios públicos domiciliarios entrarán a regir a partir del primero (1°) de junio de dos mil diecinueve (2019) y derogarán todas las disposiciones que le sean contrarias.

2. Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir de su promulgación y derogarán todas las disposiciones que le sean contrarias.

Del honorable Congreso de la República,

 

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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

TABLA DE CONTENIDO

1. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1.1. Descripción general del articulado

1.2. Los subsidios en el ordenamiento jurídico

1.3. Distinción entre subsidios y los auxilios y donaciones prohibidos por el artículo 355 de la Constitución

1.4. Fundamento constitucional y legal del proyecto de ley

1.5. Justificación constitucional y legal sobre las disposiciones orgánicas en materia de subsidios. ¿ Capítulo III del proyecto de ley

1.6. La ley orgánica y la sujeción de la actividad legislativa

1.7. El procedimiento para la creación de subsidios como materia que puede ser regulada por medio de la ley orgánica

1.8. Aspectos presupuestales del proyecto de ley y su justificación orgánica: ¿cómo pueden entenderse estas condiciones en el procedimiento para la creación de un subsidio por parte del legislador futuro?

1.9. Disposiciones orgánicas presupuestales en materia de subsidios. ¿ Capítulo III del proyecto de ley

2. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA DE LA PROPUESTA

2.1. Contexto macroeconómico

2.1.1. Resiliencia ante el choque externo

2.1.2. Responsabilidad Fiscal

2.2. Contexto y diagnóstico del esquema actual de subsidios

2.2.1. Estado de los subsidios sociales

2.2.2. Estado de los subsidios productivos

3. MARCO CONCEPTUAL: HACIA UN NUEVO ESQUEMA DE SUBSIDIOS

3.1. El gobierno y los mercados

3.1.1. Razones para intervenir

3.2. Formas de intervención

3.3. Lineamientos base para analizar la entrega de subsidios

3.3.1. Definición de un subsidio

3.3.2. Clasificación de subsidios

3.4. Propuesta para revisar y ordenar la entrega de subsidios

4. PROBLEMAS DE POLÍTICA PÚBLICA EN MATERIA DE SUBSIDIOS Y SU SOLUCIÓN A TRAVÉS DEL PROYECTO DE LEY

4.1 Primer problema: Falta de lineamientos en el diseño de subsidios

4.1.1. El proyecto de ley como solución

4.2 Segundo problema: Falta de información para el seguimiento y evaluación

4.2.1. El proyecto de ley como solución

4.3 Tercer problema: Falta de mecanismos institucionales para el seguimiento y evaluación integral del gasto en subsidios

4.3.1. El proyecto del como solución

5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUCCIÓN

El presente proyecto que se somete a consideración del Honorable Congreso de la República, tiene como principal objetivo fijar las reglas básicas por las cuales debe regirse y establecerse cualquier subsidio financiado total o parcialmente con recursos del presupuesto nacional. Para ello, esta propuesta busca potenciar la política social y productiva actual, con una mejora de la estructura de asignación de subsidios, buscando favorecer siempre a las personas de menores ingresos en el caso de los subsidios sociales, y garantizando la eficiencia del gasto público en el caso de los subsidios productivos.

La iniciativa no pretende de ninguna forma debilitar la política de subsidios en el país. Al contrario, pretende fortalecerla y organizarla de una manera que sea posible redireccionar los recursos a aque llas personas o sectores que más lo necesitan, procurando con ello optimizar el presupuesto disponible destinado a financiar subsidios.

Muchos subsidios responden a una racionalidad económica y cumplen un propósito útil: permiten garantizar necesidades básicas insatisfechas de la población en salud, educación, vivienda, alimentación etc., impulsan la investigación necesaria para generar desarrollo económico del país, prevenir desastres naturales e innovar en los procesos productivos, entre muchos otros beneficios.

Sin embargo, los subsidios que se entregan y la forma que toman es algo que debe preocupar a la ciudadanía por al menos dos razones. En primer lugar, dado que el presupuesto de los gobiernos es limitado, es importante asegurar que atiendan al interés público y no a intereses privados y que estos lleguen efectivamente a los ciudadanos a los que se quiere beneficiar. En segundo lugar, porque los subsidios tienen efectos profundos y permanentes sobre la economía, la redistribución de ingreso y el medio ambiente.

En este sentido, el articulado de la iniciativa legal planteada consta de seis secciones organizadas en forma de capítulos. En estos se define y conceptualizan las tipologías propias de los subsidios, los beneficiarios y elementos básicos de los mismos; se establece un procedimiento orgánico legislativo para la aprobación de subsidios; se crea un sistema de información de consulta pública que permitirá optimizar el intercambio de la información que manejan las entidades públicas para mejorar la gestión pública, el servicio al ciudadano, la eficiencia en la asignación del gasto y el seguimiento de la población o sectores beneficiarios de subsidios; se establece la obligatoriedad del seguimiento y evaluación de los subsidios vigentes y se fijan medidas sancionatorias a quienes accedan o permitan el acceso de personas de manera irregular o sin cumplimiento de los requisitos legales determinados en la ley de creación del respectivo subsidio; y finalmente, se dictan algunas disposiciones específicas relacionadas con los servicios públicos domiciliarios frente a los cuales se busca implementar un sistema integral de focalización con el uso de estrato y Sisbén, con la finalidad de optimizar los recursos disponibles para financiar subsidios y que estos lleguen a los sectores de la población con menores ingresos.

Por lo anterior, con este proyecto de ley se manifiesta la necesidad de adoptar un conjunto de buenas prácticas y de establecer lineamientos, para asegurar que al tomar decisiones sobre la creación y asignación de un subsidio siempre prevalezca el interés común sobre el interés privado y que la elección del instrumento como mecanismo de intervención del gobierno en el mercado, esté guiada por criterios que permitan analizar el costo del subsidio, así como la identificación y valoración del beneficio esperado con la implementación del mismo, dentro de un marco de disciplina fiscal.

De esta forma, esta iniciativa busca asegurar que los recursos públicos que se destinan a financiar subsidios tengan reglas de juego claras y transparentes para la ciudadanía en general y, en particular, para todos los actores involucrados (la población, los beneficiarios, los gobernantes, los académicos, los entes de control, etc.) con el fin de lograr la mayor eficiencia y eficacia de los mismos.

Este proyecto de ley no busca reducir los gastos destinados a subsidiar los programas y los objetivos sociales del gobierno, pero sí pretende que los colombianos tengan conciencia de la forma como se usan los recursos públicos y, con esta información, tener la capacidad de evaluar la eficacia y la eficiencia de los programas y proyectos financiados bajo el esquema de subsidios, teniendo en cuenta que cualquier intervención del Estado tendrá consecuencias en el bienestar de la sociedad.

La presente exposición de motivos se realizará en cuatro grandes apartados. En el primero se presentará una descripción general del articulado del proyecto de ley y los principales elementos inherentes al marco normativo y jurisprudencial que sustentan la legalidad y constitucionalidad de la iniciativa, evidenciando cómo el ordenamiento constitucional permite el desarrollo de estos temas por vía de la legislación ordinaria y especial, y la carencia actual de una normatividad integradora para la aprobación, asignación y seguimiento de subsidios como generador de equidad. En segunda y tercera instancia, se justificará la necesidad de la iniciativa a partir de los elementos teóricos de la economía relativos a la estructuración, tipificación y efectos de los subsidios en una economía de mercado, que nos permitan conducir la política de subsidios hacia un nuevo esquema que aborde lineamientos claros sobre el diseño, seguimiento y evaluación de los mismos, que nos den soluciones frente a las problemáticas de dispersión, falta de caracterización y coordinación en el gasto público destinado a su financiación, entre otras. Finalmente, se explicarán las soluciones que se plantean desde el proyecto de ley frente a las problemáticas existentes en la política pública de subs idios.

De esta manera y al concluir las cuatro grandes secciones se habrá sustentado la tesis general de esta iniciativa, para finalmente demostrar que los subsidios deben ser regulados por una disposición con fuerza de ley, toda vez que su formulación debe responder a procedimientos técnicos y económicos construidos alrededor de la consolidación del bienestar social, para que estos postulados sean vinculantes para todas las entidades pertenecientes al presupuesto general de la nación.

Finalmente esto permitirá superar el vacío normativo que ha concentrado el desarrollo jurídico del tema en apreciaciones jurisprudenciales particulares generando una atomización conceptual, sin establecer un línea guía, integradora sobre los subsidios, en la cual se desarrolle y regule de manera amplia la política de gasto público en subsidios, con la más importante finalidad y es que los recursos públicos sean usados de manera eficiente y eficaz en beneficio de los sectores más pobres del país.

1. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1.1. Descripción general del articulado

El proyecto de ley busca regular la política de gasto público en subsidios, y expedir normas orgánicas presupuestales y de procedimiento para la aprobación de leyes que decreten la creación de subsidios. Para esto, se establece un procedimiento legislativo de carácter orgánico que fija como requisito de trámite un análisis de calidad y prioridad del gasto para financiar subsidios y de esta manera generar un gasto responsable y ordenado en materia de subsidios públicos financiados con recursos del presupuesto nacional o cofinanciados con este, siempre bajo la autorización legal decretada por parte del Honorable Congreso de la República, como el único llamado a decretar el establecimiento de subsidios. Se crea además un sistema de información que per mitirá cruzar todos los registros de subsidios en el país, que posibilitará también implementar un sistema integral de focalización en materia de servicios públicos domiciliarios usando el estrato y el Sisbén.

Como se indicó anteriormente, la iniciativa no pretende de ninguna forma debilitar la política de subsidios en el país. Al contrario, pretende fortalecerla y organizarla de una manera que sea posible redireccionar los recursos a aquellas personas o sectores que más lo necesitan, de la manera más eficientemente posible pretendiendo con ello optimizar el presupuesto disponible destinado a financiar subsidios.

Se establecen las definiciones que permitirán darle alcance a cada término utilizado en el cuerpo del articulado del proyecto de ley, definiendo subsidio como la transferencia de recursos públicos que le otorga un beneficio económico a una persona, natural o jurídica, efectuada en desarrollo de un deber constitucional, en especial del deber de intervención del Estado en la economía y de los deberes y fines sociales del Estado. A su vez, se define qué se entenderá por: formas de subsidio, subsidio social, subsidio productivo, finalidad de un subsidio, beneficiario de un subsidio, focalización de un subsidio, temporalidad del subsidio, condiciones de terminación para ser beneficiario, elementos básicos de un subsidio y fallas de mercado.

Se fijan los principios rectores para efectos propios de la ley de subsidios, los cuales guiarán y prevalecerán en su interpretación y se aplicarán armónicamente. En términos generales, estos principios señalan lo siguiente:

a) Principio de legalidad. Todo subsidio debe ser creado mediante una norma con fuerza de ley.

b) Principio de transparencia. Los subsidios deberán estar registrados en medios accesibles a cualquier ciudadano, trasparentando cualquier gasto efectuado en subsidios.

c) Principio de efectividad. Los subsidios deben producir los resultados para los que fueron propuestos.

d) Principio de eficiencia. Los subsidios se asignarán de tal forma que se logre el máximo beneficio social, económico y ambiental posible.

e) Principio de redistribución del ingreso. Busca garantizar que los recursos públicos destinados a subsidios sociales lleguen a personas naturales con menor capacidad económica.

f) Principio de sostenibilidad fiscal. Los subsidios se asignarán y financiarán de conformidad con el marco fiscal de mediano plazo y de conformidad con el presupuesto disponible, buscando con ello que los recursos se usen de manera responsable, óptima y eficiente.

Se establecen las dos únicas razones que desde la vigencia de la norma podrán ser usadas para justificar la creación de un subsidio, ambas con arraigo constitucional y relacionas con finalidad del subsidio. Para los subsidios productivos, la justificación radicará en las facultades de intervención del Estado en la economía, artículo 334 superior. Para los subsidios sociales, la justificación radicará en el desarrollo de los fines sociales del estado de conformidad con lo señalado por el artículo 2° superior.

Se busca adicionar a Ley 5ª de 1992, en el Capítulo VI, sección 6ª sobre especialidades en el proceso legislativo ordinario, el ordinal VI y el artículo 217A, en el que se fija un procedimiento orgánico para la aprobación y creación de leyes relativas a subsidios, efectuando un ejercicio de sujeción de la actividad legislativa por parte del honora ble Congreso en materia exclusiva de subsidios, al incorporarse la norma como una especialidad en la producción legislativa dentro del marco normativo orgánico del reglamento del congreso, pretendiendo garantizar que las futuras leyes que decreten la creación de subsidios cumplan con unos requisitos conceptuales y económicos mínimos que permitan valorar la efectividad, justificación, prioridad en el gasto, la redistribución equitativa del ingreso, el gasto responsable y en general la calidad del subsidio creado.

Como resultado de estos cambios, se espera aumente el bienestar social. Para esta fiabilidad se crea un procedimiento orgánico que deberá agotar cada proyecto de ley que busque decretar la creación de un subsidio, para lo cual deberá contar con el concepto favorable del Conpes para poder ser decretado, previo trabajo de análisis del Departamento Nacional de Planeación, materializado a través de una recomendación emitida por el Confis. A este mismo análisis se someterán las disposiciones reglamentarias que se expidan sobre leyes que involucren subsidios.

Se considera de vital importancia transparentar presupuestalmente el gasto público en subsidios. Para esto, se pretende establecer un clasificador presupuestal nuevo, que permita identificar dentro de los presupuestos de cada sector, las partidas correspondientes a gastos en subsidios, lo que se hará en cada ley de presupuesto anual y en el Plan Nacional de Desarrollo, en sus respectivos trámites. Adicionalmente, se incorpora un capítulo nuevo dentro del Marco Fiscal de Mediano Plazo, que deberá estimar del costo fiscal de los subsidios vigentes, especialmente los establecidos o asignados en la vigencia anterior.

Se adiciona una función especial al Confis para emitir la recomendación que se dirigiría al Conpes, para que este último conceptúe favorable o desfavorablemente sobre la creación de nuevos subsidios o modificación de los vigentes, acompañado en todo momento de un análisis técnico efectuado por el Departamento Nacional de Planeación.

Se creará el sistema interoperable de registros en subsidios de consulta pública, que será administrado por el Departamento Nacional de Planeación, y cuya finalidad será optimizar los procesos de intercambio de información entre las entidades públicas para mejorar la gestión pública, el servicio al ciudadano, la ef iciencia en la asignación del gasto y el seguimiento de la población beneficiará de subsidios. El sistema permitirá cruzar todos los registros en materia de subsidios e identificar a todos los beneficiarios de los mismos, señalando todos los subsidios que estos reciben, haciendo visible y transparente el gasto público en subsidios.

Se fija la obligación para que las entidades públicas de orden nacional que ejecuten recursos públicos de subsidios, dispongan y reporten al sistema interoperable, sin costo o restricción alguna, la información que permita identificar la parte del gasto correspondiente al subsidio, el costo total anual de cada programa y proyecto, la cuantificación e identificación de los beneficiarios, la forma en que el subsidio está siendo entregado y el monto promedio del subsidio por beneficiario.

Se adiciona la función especial al Conpes para servir como organismo técnico consultivo para la creación, aprobación, regulación y control de la política de gasto público en subsidios.

Se busca modificar el numeral 3 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Esta modificación a la ley de servicios públicos permitiría introducir el sistema integral de focalización, usando el estrato y el Sisbén para la asignación de subsidios de los ¿fondos de solidaridad y redistribución¿ de servicios públicos, con el objetivo de optimizar los recursos destinados a subsidiar servicios públicos domiciliarios, para que estos lleguen a las personas que más los necesitan. En igual sentido, se propone modificar el numeral 7 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, modificación que elimina una facultad que tenían las comisiones de regulación para definir cómo se financia al estrato 3 vía presupuesto general de la nación, y se traslada esta discrecionalidad a una decisión netamente técnica basada en el sistema integral de focalización, antes mencionado.

Se indica el uso del sistema de interoperabilidad para liquidación de subsidios en servicios públicos domiciliarios. Para ello se busca adicionar un parágrafo al artículo 14 de la Ley 689 de 2001, que adicionó un artículo nuevo a la Ley 142 de 1994. Esta modificación busca materializar las dos modificaciones antes explicadas, señalando el cruce de información del Sistema Único de Información de servicios públicos (SUI), con el sistema interoperable de registros creado por el Departamento Nacional de Planeación, para efectos de la liquidación del Fondo de solidaridad, subsidios y redistribución de ingresos de cada servicio público domiciliario.

Se establece la posibilidad para que un subsidio monetario se pueda trasferir a un empleador que emplee formalmente a un beneficiario de un subsidio, con la finalidad de fomentar la generación de empleo y conducir a que los beneficiarios de subsidios que se encuentren cesantes encuentren una alternativa definitiva de ingresos estable. Esta alternativa operaría facultativamente por indicación del beneficiario del subsidio (cesante), bajo la reglamentación del Gobierno nacional.

Se establece un régimen de transición que permitirá aplicar el análisis de calidad al que se sometería un subsidio nuevo antes de ser creado bajo los parámetros que define el proyecto de ley. Se efectuaría una revisión durante los 8 años siguientes a la promulgación de la norma, respecto de todos los subsidios vigentes y, de esta manera, proponer si es el caso las modificaciones que busquen optimizar y mejorar los subsidios vigentes. Esta tarea la efectuará el Confis a través del Departamento Nacional de Planeación, para emitir las recomendaciones respectivas al Conpes.

Se determina la obligatoriedad de someter cada subsidio creado a evaluaciones y seguimiento con base en diferentes metodologías, que serán definidas por el DNP. Las evaluaciones deberán analizar la pertinencia de la finalidad del subsidio y si la misma se está cumpliendo y en qué grado, si los medios para alcanzar dicha finalidad son idóneos y si los mecanismos de ejecución son eficientes. No podrán transcurrir más de 4 años sin que un subsidio sea evaluado, contados desde la expedición de la ley que creó el respectivo subsidio. Estas evaluaciones y seguimiento le permitirán tomar decisiones futuras al Conpes sobre la modificación o terminación de subsidios.

Se establece la necesidad de determinar desde la creación de un subsidio las condiciones para señalar cuándo debe terminar un subsidio, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual los subsidios son mecanismos transitorios, como se observará más adelante en el marco normativo y jurisprudencial. Es importante aclarar que esto no aplicará para todos los subsidios, sino para algunos de ellos que no tienen vocación de permanencia. Esta es una condición importante para generar una política de gasto responsable que permita cubrir un abanico más amplio de necesidades y conducir a mayor bienestar social. También se fijan las condiciones que le permiten identificar a la administración cuándo el beneficiario de un subsidio debe dejar de recibirlo. Las condiciones para establecer su terminación podrán ser temporales o materiales.

Se establece la posibilidad para que mediante una actuación administrativa que garantice el debido proceso, se pueda decretar la terminación de un subsidio que ha sido otorgado a una persona, natural o jurídica que haya presentado de manera inexacta, inconsistente o con falsedades evidentes la información correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar por las conductas punibles en las que se hubiere incurrido. También se reitera la causal de falta disciplinaria gravísima para el funcionario público que facilite este tipo de circunstancias, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que también pueda haber incurrido por ese actuar. Este artículo le permitirá al Gobierno nacional destinar recursos importantes que hoy día se quedan en manos de algunas personas inescrupulosas que acceden a subsidios sin tener derecho a ellos, quitándole espacios a las personas que realmente los necesitan.

Finalmente se establece la vigencia inmediata de la mayoría de las disposiciones del proyecto de ley, y se indica una vigencia postergada de las modificaciones sobre servicios públicos domiciliarios, dado el alistamiento necesario que se requiere efectuar para poner en marcha el sistema integral de focalización usando la combinación de estrato y Sisbén.

1.2. Los subsidios en el ordenamiento jurídico

Aun cuando la jurisprudencia constitucional ha abordado numerosas y diversas materias relacionadas con los subsidios, en lo que atiende al margen de configuración del legislador, no se ha desarrollado claramente una definición de subsidio. Por el contrario, esta ha sido una noción ab ordada especialmente como obiter dicta en las decisiones judiciales, de tal forma que no ha sido abordada de manera consistente o unívoca a lo largo de la jurisprudencia colombiana, como se observará.

Es así como en la sentencia C-324 de 2009[1][1], se encuentra el vestigio de una definición de subsidios que indica que ¿la subvención o subsidio no es otra cosa que la diferencia entre el precio que los compradores pagan y el precio que los productores reciben, diferencia que para efectos de la presente providencia es pagada por un tercer agente, en este caso el Estado¿.

A su vez, de la misma jurisprudencia se logran extraer dos clasificaciones de subsidios de las cuales, la primera obedece al sector destinatario del subsidio (demanda u oferta) y la segunda de la forma en cómo se otorgaba el subsidio (directos, indirectos y cruzados) y así lo explica la Corte: ¿se identifican subsidios a la oferta otorgados a los productores de bienes y servicios. Subsidios a la demanda, con los que se reduce lo que paga el usuario, es decir, lo que este paga por debajo del costo real del bien o servicio. A su turno los subsidios pueden ser directos, indirectos o cruzados: (i) directos cuando el gobierno paga una parte del costo del bien o servicio a los beneficiarios o consumidores; se trata de una transferencia directa de bienes en dinero o en especie a grupos sociales con mayores necesidades, asumiendo que las personas que los reciben podrán incrementar sus ingresos o acceder a ciertos bienes o servicios que de otra forma serían inalcanzables; (ii) indirectos cuando el Estado subvenciona la producción de ciertos bienes y servicios bien mediante una transferencia directa al productor o mediante mecanismos como la eliminación de impuestos, otorgamiento de créditos en condiciones preferenciales o venta de insumos a valor menos que el del mercado y finalmente; (iii) subsidios cruzados cuando los sectores de mayores ingresos asumen un porcentaje del costo de los más necesitados, caso en el cual no existe erogación directa del Estado.¿

Aunado a la anterior definición, la misma Colegiatura ha adoptado definiciones más específicas de los subsidios de ciertos sectores. Es así como mediante sentencia C-042 de 2006[2][2], al estudiar la fórmula destinada a regular el precio del combustible tipo Jet A1 que creaba las condiciones favorables para la industria nacional e internacional de transporte aéreo, la Corte descartó que tal beneficio fuera clasificado como subsidio pues no tenía en cuenta el nivel de ingreso de los usuarios del servicio público de transporte aéreo, ni con ella se pretende que toda la población tenga acceso a ese servicio. Ello a partir de una estrecha definición de subsidio ligada al ámbito de los servicios públicos indicando que los subsidios son ¿un instrumento económico en virtud del cual el Estado procura que toda la población, en particular la de menores recursos, tenga acceso a los servicios públicos para satisfacer sus necesidades básicas, dando aplicación al principio de solidaridad previsto en los artículos 1° y 95, numeral 9 de la Constitución Política¿¿.

De igual manera, dicha sentencia agregó que el componente de subsidio podía provenir o bien de la aplicación del principio de solidaridad directamente (tarifas cruzadas) o de recursos públicos: ¿Aplicando métodos fiscales que tienen en cuenta la diferencia de ingresos entre los usuarios de servicios públicos domiciliarios, las autoridades distribuyen las cargas económicas procurando que quienes cuentan con mejores posibilidades paguen tarifas más altas, para generar una diferencia favorable a los usuarios de menores recursos quienes pagarán menos por los servicios recibidos¿. De esta manera, se entiende que los sectores sociales de menores ingresos resultan subsidiados por aquellos que cuentan con recursos económicos más altos, con lo cual se configura el principio de solidaridad previsto en la Constitución Política.

El subsidio concebido como ayuda en el pago de la tarifa de servicios públicos se concreta en el artículo 368 Superior, en los eventos en que los recursos generados por la diferencia entre las tarifas que pagan los estratos altos de la población y las asumidas por los sectores sociales de menores ingresos no es suficiente para cubrir los costos de la prestación de estos servicios, el constituyente permite a la Nación, los Departamentos, Distritos, Municipios y entidades descentralizadas, conceder subsidios en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las respectivas tarifas.

En concordancia, mediante posterior pronunciamiento de constitucionalidad la Corte en sentencia C-440 de 2011[3][3], se refirió a una noción de subsidio más restringida relativa al ámbito de la seguridad social, más concretamente sobre el subsidio familiar indicando que ¿es una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad¿.

De lo anterior surgen tres modalidades de subsidio a saber: (i) en dinero, (ii) en especie y (iii) en servicios; el primero es la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación; el segundo obedece al reconocimiento de alimentos, vestido, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás diferentes al dinero y el tercero es aquel que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las cajas de compensación familiar.

1.3. Distinción entre subsidios y los auxilios y donaciones prohibidos por el artículo 355 de la Constitución

Una distinción importante en la definición de subsidios es su diferenciación con los auxilios o donaciones prohibidos en el artículo 355 de la Carta. Según esta disposición ¿¿ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.¿ A su turno, la misma Constitución prevé como excepción los contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro para impulsar programas de interés público acordes con el Plan de Desarrollo. Al respecto señala que ¿¿el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrit al y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo¿ (artículo 355).

La jurisprudencia constitucional por su parte, ha establecido que otra excepción a esta disposición son los subsidios, indicando que la característica principal de los auxilios o donaciones prohibidos en el artículo 355 superior es que son beneficios que se entregan a particulares por mera liberalidad, sin que exista ningún tipo de justificación constitucional para ello. Como contraste, los subsidios son beneficios que se establecen en desarrollo de una política pública o de un precepto constitucional, por lo que no constituyen actos de mera liberalidad a favor de particulares.

Este es un punto de diferenciación fundamental tal y como concluyó la Corte: ¿¿la interdicción establecida por el artículo 355 de la Carta tiene un doble alcance: de un lado, prohíbe la transferencia gratuita, sin razones constitucionales que la justifiquen, de recursos públicos a los particulares; de otro lado, esa disposición busca impedir que los dineros del presupuesto sean utilizados con fines desviados, como puede ser la limitación de la independencia del Congreso o el favorecimiento de determinados grupos políticos, lo cual afecta la transparencia e imparcialidad del proceso político¿.

Con base en este argumento, la Corte ha declarado constitucionales diferentes beneficios a favor de particulares que desarrollan preceptos constitucionales. Así, en la sentencia C-205 de 1995[4][4] la Corte estudió la constitucionalidad, entre otras, de una norma que establecía un subsidio del 50% en las cuotas de recuperación de inversiones de los proyectos de adecuación, rehabilitación, ampliación, o complementación de tierras con destino a los pequeños productores que reunieran las condiciones socioeconómicas que determinara el Consejo Superior de Adecuación de Tierr as. A juicio del demandante la disposición era inconstitucional porque contravenía ¿el artículo 355 de la CP, por tener el carácter de auxilio no permitido¿.

En este caso la Corte reconoció que efectivamente había una prohibición expresa en la Carta de dar auxilios o donaciones a particulares ¿tal y como podría interpretarse el subsidio del 50% en las cuotas de recuperación de inversiones de los proyectos¿ la cual, sin embargo, tenía excepciones si se basaba en una norma o principio constitucional y cumplía una finalidad vinculada a un deber del Estado, indicando que ¿¿según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la prohibición de decretar auxilios o donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado, solo tiene las excepciones que la misma Constitución establece o que se derivan de sus normas. Todo subsidio estatal a usuarios de un servicio público o beneficiarios de una inversión pública, necesariamente posee un componente de transferencia de recursos del Estado a un particular, que deja de tener una inmediata contraprestación, total o parcial, a cargo de este. A la luz del artículo 355 de la C. P., puede afirmarse que los subsidios del Estado a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos. La excepción solo es procedente si el subsidio, concedido por la ley, se basa en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado¿. Pero además fue clara en señalar que la única permisión de este tipo de transferencias no era la prevista en el artículo 368: ¿¿No es cierta, por lo tanto, la afirmación del demandante de que la única hipótesis de subsidio estatal se presenta en los servicios públicos domiciliarios destinados a cubrir necesidades básicas. (¿)¿.

También en la sentencia C-324 de 2009[5][5] la Corte declaró inexequible la norma que autorizaba al Ministerio de Defensa a asignar, dentro de los planes de recreación y bienestar, partidas presupuestales y elementos disponibles a entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto fuera proporcionar a los miembros de las fuerzas militares actividades recreativas o culturales.[6][6] A juicio del demandante, esta norma ¿vulnera[ba] el artículo 355 de la actual Constitución Política, en la medida que este precepto superior prohíbe a las ramas u órganos del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado¿.

Con base en esta jurisprudencia, la Corte hizo una distinción entre los auxilios y donaciones prohibidos en el artículo 355 ¿que encontraban en esa misma norma sus excepciones¿ y los beneficios definidos en ejercicio de la facultad del Estado de intervenir la economía previstos en el artículo 334 o derivados de algún precepto expreso de la Carta. Para la Corte, en resumen, había tres hipótesis en las que podían estipularse subvenciones o auxilios.

En primer lugar, explicó que la única hipótesis en la que una subvención o auxilio podía ¿¿albergar una finalidad estrictamente altruista y benéfica¿ era el caso excepcional del artículo 355. Indicó al respecto que ¿¿es inminente concluir que el mecanismo establecido en el inciso segundo del artículo 355 puede usarse con el fin de impulsar programas de interés público, como esquema de apoyo a actividades benéficas, pero rodeado de controles subjetivos ¿solamente puede realizarse con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad ¿y, objetivos ¿la materia del contrato se limita a actividades o programas concretos de interés público y acordes con el plan de desarrollo a nivel nacional o seccional¿, práctica que a partir de la Constitución de 1991 debe ser el único canal para adelantar la función benéfica del Estado con el concurso de entidades sin ánimo de lucro, sin importar si estas son de naturaleza privada u oficial, en tanto el inciso segundo no establece ninguna discriminación en tal sentido, lo cual entraña un control previo derivado del proceso de selección y un control posterior a la entrega de los recursos públicos¿.

En segundo lugar, indicó la Corte que las subvenciones o auxilios podían ¿¿derivarse de la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, orientarse al estímulo de una determinada actividad económica; asignación que por mandato expreso del ar tículo 334 superior debe comportar una contraprestación, es decir, debe implicar un retorno para la sociedad en su conjunto, sin el cual la subvención carece de equidad y de toda justificación¿. En este caso, explicó también esa Corporación que en este tipo de subvenciones o auxilios se desconocía la Constitución cuando ¿¿la ley que dé vida al subsidio otorgado en desarrollo de la facultad de intervención del Estado en la economía, no establezca su finalidad, alcances y límites (artículo 150-21 C. P.) o cuando el costo del subsidio para el Estado supere el costo del beneficio para la sociedad en su conjunto o se dirija a un grupo de interés en que no se privilegie el gasto social se estará frente a la prohibición de que trata el inciso primero del artículo 355 de la Constitución Política¿.

En tercer lugar, anotó que el auxilio o subvención podía ¿¿derivarse de un precepto constitucional que lo autorice expresamente, en orden a garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social¿. En relación con este tipo de subsidio o auxilio, explicó la sentencia que el límite constitucional y la distinción con los subsidios o auxilios que desarrollaban la facultad de intervención del Estado en la economía consistía en el aseguramiento de que este cumplía con su finalidad constitucional así, ¿¿en aplicación de los principios de racionalidad e integralidad, se tiene que el lindero entre los auxilios o subsidios creados en desarrollo de la facultad de intervención en la economía que otorga el artículo 334 superior y los que directamente autoriza la Constitución Política y, la restricción que expresamente impone el inciso primero del artículo 355, debe buscarse no a título de excepción de una disposición frente a la otra, sino precisamente, en función de que el auxilio o subsidio, alcance la finalidad para el cual fue creado y reporte un beneficio social, pues de lo contrario, se estaría en el campo de la prohibición de que trata el artículo 355 superior¿.

En cuanto al caso concreto, la Corte concluyó, que no se trataba del ejercicio de la facultad de intervención en la economía del artículo 334 de la Constitución, pero podían considerarse un desarrollo de las disposiciones constitucionales que autorizaban el fomento del deporte y la recreación expresamente. Sin embargo, consideró que en todo caso la disposición era contraria a la Carta pues se había hecho sin las garantías de distribución equitativa del gasto y favoreciendo a un grupo de interés.

Bajo esta misma lógica, en la Sentencia C-289 de 2009[7][7] la Corte declaró fundadas las objeciones contra un proyecto de ley que cambiaba las condiciones de acceso de los veteranos de las guerras de Corea y Perú a un subsidio en dinero. Anteriormente, el beneficio estaba previsto a favor de los veteranos en estado de indigencia y con el proyecto de ley objetado se ampliaba a todos los veteranos con pensiones inferiores a cinco (5) salarios mínimos[8][8]. Para el gobierno dicho cambio ¿resulta[ba] contrario al artículo 355 de la Constitución, (¿), en la medida que, en esas condiciones, el subsidio adquiere la connotación de un auxilio o donación a favor de personas de derecho privado¿.

Con relación a la prohibición del artículo 355 de la Constitución puede observarse que, además de las autorizaciones previstas en la propia Carta, la Corte Constitucional ha reconocido que los subsidios son una excepción a dicha prohibición siempre que haya una justificación constitucional para el beneficio otorgado.

Además, los subsidios pueden tener un fundamento constitucional autónomo, separado de la excepción prevista en el artículo 355 de la Carta. No obstante, en tal caso, hay otras restricciones constitucionales que deben ser respetadas por el legislador, principalmente al delimitar los beneficiarios del subsidio y fijar los criterios de asignación del mismo.

Ahora bien, tal y como se viene indicando, el alcance del principio de legalidad en el ámbito de los subsidios no ha sido tratado de manera consistente en la jurisprudencia constitucional. En primer lugar, en algunas sentencias la Corte ha usado un lenguaje amplio para aplicar a los subsidios las reglas que se aplican a ¿toda asignación de recursos públicos¿. En otros casos, no ha distinguido los efectos del principio de legalidad, de un lado, en el caso de los auxilios y donaciones a los que alude el artículo 355 de la Constitución, que son específicas y están definidas en ese mismo artículo, y, de otro lado, en el caso de los subsidios.

Por ejemplo, en la Sentencia C-507 de 2008[9][9] la Corte declaró inexequible la facultad del gobierno de decidir, en el caso de los ¿apoyos económicos¿ otorgados en el marco de políticas públicas, el sector beneficiario, el valor del apoyo o incentivo económico y los requisitos y condiciones que fueran del caso y de reconocer mediante acto administrativo, como requisito para la existencia del derecho al beneficio, a los seleccionados.[10][10]

A pesar de que en ese caso el debate sobre la constitucionalidad de la norma se circunscribía al alcance del artículo 355 en tanto se trataba de la entrega de un beneficio a un particular sin contraprestación y sin ningún fundamento constitucional específico, la Corte usó un lenguaje amplio para explicar las reg las que debía seguir ¿toda asignación de recursos públicos¿. Específicamente se refirió a cuatro requisitos, incluida la legalidad del gasto: ¿¿En primer lugar, toda asignación de recursos públicos debe respetar el principio de legalidad del gasto. En segundo término, toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente plan de inversión. Adicionalmente, toda disposición que autorice una asignación de recursos públicos sin contraprestación por parte del beneficiario, tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice. Por último, debe respetar el principio de igualdad. (¿)¿

En el caso concreto la ratio decidendi estuvo relacionada con el hecho de que ¿¿la norma otorga[ba] una autorización genérica al gobierno para entregar ayudas o apoyos económicos sin contraprestación¿; no obstante, por la amplitud del lenguaje este precedente se ha extendido como obiter dicta al caso de los subsidios.

Esta sentencia sin embargo debe ser leída con precaución por dos razones. En primer lugar, no hizo una distinción clara entre los auxilios y los subsidios, y especialmente, extendió las consecuencias de la jurisprudencia sobre auxilios sin una justificación clara a los casos de subsidios. En segundo lugar, especialmente en lo que se refiere a las reglas sobre el principio de legalidad y legalidad del gasto, se trata solo de obiter dicta pues no fueron aplicadas como regla de la decisión.

En primer lugar, precisó la Corte que se configuraba una contravención al artículo 355 de la Constitución ¿¿cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto¿. Sobre el alcance de este principio en el ámbito de la ¿¿donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen¿ señaló la Corte: ¿¿El principio de legalidad del gasto público implica que toda asignación de recursos públicos debe ser decretada por el Congreso e incluida en una ley, de manera tal que se encuentra vedado al Gobierno realizar gastos que no cumplan con este específico requerimiento. // Este principio en la Constitución de 1991 encuentra su fundamento en razón a que el gasto público corresponde a una operación en que se emplea el dinero perteneciente al Estado por parte de la Administración Pública, razón por la cual el Constituyente Primario determinó en los artículos 345 y 346 de la Constitución Política de 1991, relativos al presupuesto, que no se podrá hacer erogación con cargo al Tesoro que no se encuentre incluida en el presupuesto de gastos; y que no podrá hacerse ningún gasto público ¿[¿] que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los consejos distritales o municipales[...]¿.

En segundo lugar, la Corte precisó que las leyes debían además cumplir ciertos requisitos en cuanto a los elementos del subsidio que definían. En este sentido, señaló que se desconocía el artículo 355 cuando se trataba de subsidios de los desarrollados en ejercicio de la facultad de intervención en la economía o derivados directamente de la Carta y se omitía: ¿determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica¿.

Para la Corte esta exigencia se justificaba en la necesidad de que se conociera expresamente el objetivo de la medida, lo cual a su vez incluía la exigencia de que cualquier subsidio se reflejara en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales y estuviera determinado en la ley de inversiones. Indicó: ¿¿ello con el fin de asegurar los principios de justicia distributiva y, esencialmente, igualdad material (artículo 13 C. P.) de la asignación. // La asignación será inconstitucional cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo. // Sobre este punto, la Corporación reitera la necesidad de que las asignaciones de recursos o bienes públicos que realice el Gobierno Nacional se ajusten o encuentren en plena armonía con lo fijado, dispuesto y determinado en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, así como con lo contenido en la Ley de Inversiones correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 Superior. //Lo anterior, por cuanto en el Plan Nacional de Desarrollo se señalan los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. Así mismo, en la Ley de Inversiones se determinan los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución. Por tanto, cualquier asignación de recursos o bienes públicos que haga el Gobierno nacional, de conformidad con una ley preexistente, deberá encontrarse en armonía tanto con lo fijado a largo y mediano plazo en el Plan Nacional de Desarrollo como consultar el presupuesto plurianual contenido en la Ley de Inversiones que determina la inversión pública nacional¿.

Finalmente, esta Sentencia señaló que se vulneraba el artículo 355 de la Carta: ¿¿Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales¿.

Estas reglas, como se advirtió, no fueron usadas como ratio decidendi en esa sentencia ni han sido usadas posteriormente para declarar inconstitucionales normas que contemplen subsidios.

En el ámbito propiamente de los subsidios, hay pocos casos en los que se haya problematizado expresamente la aplicación y el alcance del principio de legalidad. Uno de ellos fue la Sentencia C-562 de 1998.[11][11] En este caso la Corte estudió la constitucionalidad de la norma que disponía que, para el año fiscal de 1998, la nación podrá asignar recursos con destino al ¿programa de auxilios para los ancianos indigentes de que trata el artículo 257 y el inciso primero del artículo 258 de la Ley 100 de 1993¿. En este caso, el cuestionamiento versaba sobre la especificidad de las apropiaciones efectuadas para el reconocimiento del subsidio de conformidad con el principio de legalidad del gasto. La Corte concluyó que, de un lado existía plena justificación constitucional para la medida, pues se trataba de sujetos protegidos, pero además consideró que se trataba de un gasto determinado por lo que no se podía alegar su inexequibilidad.

Explicó la sentencia: ¿¿En efecto, el programa de auxilios para los ancianos indigentes, establece que en él pueden incluirse quienes reúnan los requisitos señalados en el artículo 257 de la Ley 100 de 1993, programa que tendrá por objeto `apoyar económicamente y hasta por el 50% del salario mínimo legal mensual vigente, a las personas que cumplan las condiciones señaladas¿ en el artículo referido, según lo que se preceptúa por el artículo 258 de la misma Ley 100 de 1993, en todo caso, de conformidad con las metas que el Conpes establezca para tal programa. (¿) Si se tiene en cuenta que por las condiciones especiales de los ancianos indigentes, estos merecen especial protección del Estado en razón de su edad y condiciones económicas, no resulta extraño al Estado Social de Derecho que se incluya en la `red de solidaridad¿ un rubro para el efecto, como efectivamente sucede, en este caso `en la sección 0203 Red de Solidaridad Social Presupuesto de Inversión, Programa 0320 Protección y Bienestar Social del Recurso Humano, Subprograma 1501 Asistencia Directa a la Comunidad, por un monto de $59.698.602.000.00¿, en desarrollo del cual en el decreto de liquidación de la ley anual de presupuesto para la vigencia fiscal de 1998 se incluyó la asignación correspondiente. // Significa entonces lo anteriormente dicho, que las apropiaciones con destino a los auxilios económicos a ancianos indigentes que fueron incluidas en el presupuesto para la vigencia fiscal de 1998, son de carácter específico y su monto, a contrario de lo sostenido por el demandante, se encuentra determinado, por lo que no se vulneran las disposiciones constitucionales que acusa como quebrantadas¿.

De conformidad con lo anterior, es válido afirmar que la mayoría de la jurisprudencia constitucional sobre subsidios está concentrada en definir el alcance del margen de configuración del legislador en casos en los que se estudia si un determinado subsidio se ajusta o no a la Carta. Como puede verse, en materia de subsidios no existe un desarrollo robusto de la jurisprudencia sobre principio de legalidad. En efecto, la jurisprudencia exige que la fuente del subsidio esté en la ley, y fija ciertas condiciones, pero no las determina de manera concreta.

En síntesis, se observa que el desarrollo del concepto, naturaleza, alcance y tipología de los subsidios genéricamente considerados en el ordenamiento jurídico, ha recaído mayoritariamente en la jurisprudencia constitucional antes que en el derecho legislado. Así las cosas, las interpretaciones realizadas por la Corte corresponden a juicios particulares, sobre objeciones concretas de constitucionalidad y no a una producción legislativa general como debería ser, dada la importancia e impacto que los subsidios generan no solo en la economía sino en el bienestar social, lo que demuestra con contundencia la ausencia y, en consecuencia, la necesidad de expedir el presente proyecto de ley como regla general a la cual deben someterse todas las asignaciones de subsidios que pretendan establecerse.

1.4. Fundamento constitucional y legal del proyecto de ley

Las siguientes normas de orden superior y orgánico sustentan y dan fundamento jurídico para la presentación del presente proyecto de ley, ya que se encuentra dentro de la competencia legislativa asignada por mandato constitucional y legal a los Honorables Congresistas de la República y al Gobierno nacional, a través de los Ministros del Despacho. Entre las disposiciones se encuentran:

Constitución Política de Colombia 1991

¿Artículo 1°. Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general¿.

¿Artículo 2°. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares¿.

¿Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. (¿)

21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica. (¿)

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. (¿)¿

¿Artículo 151. El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara¿. (Subrayas fuera del texto original).

¿Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso, el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Parágrafo. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva¿.

Ley 5ª de 1992. ¿por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes¿.

¿Artículo 139. Presentación de proyectos. Los proyectos de ley podrán presentarse en la Secretaría General de las Cámaras o en sus plenarias.

Artículo 140. Iniciativa Legislativa. Modificado por el artículo 13, Ley 974 de 2005. Pueden presentar proyectos de ley:

1. Los Senadores y Representantes a la Cámara.

2. El Gobierno nacional, a través de los Ministros del Despacho.

3. La Corte Constitucional.

4. El Consejo Superior de la Judicatura.

5. La Corte Suprema de Justicia.

6. El Consejo de Estado.

7. El Consejo Nacional Electoral.

8. El Procurador General de la Nación.

9. El Contralor General de la República.

10. El Fiscal General de la Nación.

11. El Defensor del Pueblo¿.

Ley 3ª de 1992 ¿por la cual se expiden normas sobre las Comisiones del Congreso de Colombia y se dictan otras disposiciones¿.

¿Artículo 2°. Tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes funcionarán Comisiones Constitucionales Permanentes, encargadas de dar primer debate a los Proyectos de Acto legislativ o o de ley referentes a los asuntos de su competencia.

Las Comisiones Constitucionales Permanentes en cada una de las Cámaras serán siete a saber: (¿)

Comisión Tercera.

Compuesta de quince (15) miembros en el Senado y veintinueve (29) miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de Hacienda y Crédito Público; impuesto y contribuciones; exenciones tributarias; régimen monetario; leyes sobre el banco de la República, sistema de banca central; leyes sobre monopolios; autorización de empréstitos; mercado de valores; regulación económica; planeación nacional; régimen de cambios; actividad financiera, bursátil, aseguradora y de captación de ahorro. (¿)¿ (negrilla fuera del texto original).

En este sentido, se considera que esta iniciativa debería comenzar a surtir su trámite en las comisiones terceras del Honorable Congreso de la República, toda vez que se trata de una disposición que pretende regular económicamente la política pública de subsidios, como la planeación presupuestal sobre los mismos, con ello permitiendo maximizar el bienestar social para que los subsidios lleguen a quienes más lo necesitan.

1.5. Justificación constitucional y legal sobre las disposiciones orgánicas en materia de subsidios. ¿ Capítulo III del proyecto de ley

La Corte Constitucional, en el marco de su jurisprudencia mediante Sentencia C-507 de 2008[12][12] señaló que la asignación de subsidios debe comprender requisitos objetivos de tal manera que no quebrante lo establecido en el artículo 355 de la Carta Política, por medio del cual se prohíbe la transferencia gratuita, sin razones justificables, de recursos públicos a particulares, lo cual conllevaría la utilización desviada de los recursos públicos. Por el contrario, la asignación de un subsidio debe obedecer a su naturaleza, a saber, el de ser un beneficio que se establece en desarrollo de una política pública o de un precepto constitucional, por lo que no constituye actos de mera liberalidad a favor de particulares (cfr. Sentencia C-254 de 1996[13][13]).

Para que el proceso de asignación de subsidios sea respetuoso de la Constitución, debe estar consagrado en una ley que establezca claramente las condiciones objetivas que van a permitir la selección de los beneficiarios en condiciones de igualdad. Adicionalmente, debe contener garantías suficientes ¿claridad, publicidad, y recursos¿ para que tanto su diseño como su implementación, pueda ser efectivamente controvertida por las personas que se consideren afectadas (cursiva fuera del texto) (sentencia 507 de 2008).

Lo anterior se hace, por supuesto, en el marco del desarrollo de los principios democráticos constitucionales y, sobre todo, en cumplimiento de la finalidad del Estado Social de Derecho, desde los cuales se han fijado los parámetros para la implementación de políticas sociales y económicas para el mejoramiento de las condiciones de vida de los ciudadanos. No obstante, se reitera que estas asignaciones de subsidios no se pueden efectuar de manera arbitraria, sino que exigen condiciones objetivas como el respeto a los principios de legalidad del gasto[14][14], igualdad y su concordancia con los instrumentos de planificación y de presupuestación nacional.

Es así como la jurisprudencia ha exigido que el acceso a subsidios está sujeto a reglas, siempre y cuando estas reglas no contraríen las disposiciones constitucionales (cfr. Sentencia T-318 de 1997[15][15] y Sentencia T-223 de 1998[16][16]). Sin embargo, el sistema jurídico colombiano carece de una institucionalidad integradora que establezca parámetros y reglas comunes en el tema de subsidios, y de esta manera se constituyan como faro guía para el legislador futuro en la creación, aprobación y asignación de subsidios, etapas que, como se argumenta en esta exposición de motivos, guardan estrecha conexidad entre sí, y con los principios del Estado Social de Derecho, las facultades de intervención del Estado en la economía, y los derechos sociales en ejercicio de la función redistributiva del Estado.

Con base en lo mencionado, es posible señalar que la asignación de un subsidio depende de manera directa de los requisitos establecidos en las normas de su creación, las cuales, a su vez, deben sujetarse a requisitos de mayor jerarquía establecidos por el legislador orgánico como guías ¿faro para el legislador futuro¿, por tratarse de un ejercicio de sujeción de la actividad legislativa, en marco desarrollo del primer inciso del artículo 151 constitucional. Ahora bien, al no existir esta institucionalidad que establezca el procedimiento fundamental y mínimo para la creación de subsidios ni las disposiciones presupuestales para tal fin, se hace necesario que el legislador las defina en el marco de una ley con algunas disposiciones orgánicas (capítulo III del proyecto de ley), tanto para brindar seguridad jurídica a la sociedad en general, como para apoyar en la loable e irrenunciable tarea del Estado colombiano de propender por el bienestar social.

1.6. La ley orgánica y la sujeción de la actividad legislativa

El artículo 151 Superior refiere a las leyes orgánicas como aquellas que sujetan el ejercicio de la actividad legislativa y que requieren una mayoría absoluta durante todo el trámite legislativo para su aprobación. En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional ha establecido las características y alcances de las leyes de tipo orgánico:

Las leyes orgánicas guían el trabajo congresional ordinario, cuando este está destinado a regular las materias que la Constitución ha precisado como sometidas a la reserva de dicha normativa. Por lo tanto, para el caso particular de los tópicos en los que la Carta ha previsto la ley orgánica, puede válidamente el Congreso regular, mediante leyes ordinarias, la temática respectiva, siempre y cuando esa regulación se muestre compatible con la normatividad orgánica aplicable en cada evento. (Sentencia C-701 de 2010[17][17]).

En el mismo sentido, mediante las Sentencias C-052 de 2015[18][18] y C-494 de 2015[19][19] la Corte Constitucional ha establecido que las leyes orgánicas son una prolongación de la Constitución y, por ende, sus atributos deben ser los de una ley de superior jerarquía, cuasi constitucional y de naturaleza ordenadora. Frente a este último aspecto, las leyes orgánicas reflejan su importancia en cuanto pueden condicionar la expedición de otras leyes de manera que impone límites al trámite legislativo ordinario.

Las leyes orgánicas, dada su propia naturaleza, tienen un rango superior frente a las demás leyes, por consiguiente, imponen sujeción a la actividad ordinaria del Congreso. Sin embargo, no alcanzan la categoría de normas constitucionales (C. P. art. 151), como quiera que se orientan a organizar aquello que previamente ha sido constituido en la Carta Fundamental. Su importancia está reflejada en la posibilidad de condicionar la expedición de otras leyes al cumplimiento de ciertos fines y principios, a tal punto que llegan a convertirse en verdaderos límites al procedimiento legislativo ordinario y a la regla de mayoría simple, que usualmente gobierna la actividad legislativa (Sentencia C-494 de 2015).

De igual manera, y haciendo una interpretación sistemática de los acápites de la Carta que se refieren a leyes orgánicas, se puede concluir que la sujeción de la actividad del legislador de que trata el artículo 151, tiene un sentido de continuidad y desarrollo en la legislación de unas materias que el Constituyente enunció.

En nuestro sistema de fuentes, la ley orgánica está llamada a establecer, de manera general, las pautas para que el legislador ordinario desarrolle, a futuro, determinados temas, con lo cual no puede caracterizarse por entrar en los detalles y precisiones, por cuanto, de esta manera, se estaría petrificando el ejercicio de la actividad legislativa y vaciando de contenido las competencias del legislador ordinario. Se trata, en consecuencia, de una ley de trámites sobre la legislación. (Sentencia C-1042 de 2007[20][20], subrayas fuera del texto original).

No obstante, las leyes de tipo orgánico por su carácter especial, dado que sujetan el ejercicio de la actividad legislativa, tienen una jerarquía superior en el ordenamiento jurídico que las incorpora lato sensu al bloque de constitucionalidad al servir de primer parámetro de constitucionalidad, toda vez que su sentido principal es el de guiar los principios y/o procedimientos para la producción futura de derecho positivo. Además, las leyes orgánicas tienen una instrumentalidad implícita en cuanto aseguran el funcionamiento del sistema de frenos y contrapesos, toda vez que impiden que sean emitidas por medio de Decreto-ley, entre otros condicionamientos.

Atendiendo a lo argumentado, y en vista que uno de los objetivos del proyecto de ley es el de expedir normas orgánicas presupuestales y de procedimiento para la aprobación de subsidios y fijar las reglas básicas por las cuales deben regirse y establecerse nuevos subsidios, los cuales, en adelante, deberán ser autorizados en una norma con fuerza de ley de acuerdo al principio de legalidad señalado en el proyecto de ley, queda entonces clara la finalidad de la iniciativa en cuanto a la institucionalidad que asume la sujeción de la actividad legislativa en materia del procedimiento y normas presupuestales específicas para leyes posteriores que decreten la creación de subsidios y por ende, debe ser vinculado en el sistema jurídico, exclusivamente el capítulo tercero del proyecto de ley, como disposiciones orgánicas, buscando sujetar el ejercicio legislativo ordinario, amparados en las prescripciones del artículo 151 superior.

1.7. El procedimiento para la creación de subsidios como materia que puede ser regulada por medio de la ley orgánica

Al considerarse el problema jurídico que indaga sobre las materias que pueden ser reguladas po r medio de la ley orgánica de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales, especialmente las que se enuncian en los artículos 151, 288, 297, 307, 352 constitucionales y 206 de la Ley 5ª de 1992, se debe indicar que, prima facie, la jurisprudencia[21][21] ha establecido que el alcance del legislador orgánico se circunscribe exclusivamente a las materias expresadas taxativamente[22][22] en la Carta Política.

No obstante, a partir de las consideraciones generales hechas por la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-600A de 1995[23][23], se matiza el argumento reiterado en la citada jurisprudencia. Tras esta sentencia, y sin llegar a señalar que en 1995 se produjo un overruling constitucional, se puede afirmar que se reconocen, por lo menos, dos aspectos diametrales que matizan la tesis de la lectura exegética del texto constitucional en lo referente a la competencia del legislador orgánico.

En primera instancia, la Corte entiende que el criterio puramente literal no es suficiente ni adecuado para delimitar el contenido general de una ley orgánica. En este orden de ideas, la Corte advierte de los errores en los que puede incurrir el legislador en una interpretación absolutamente exegética del lenguaje empleado por la Carta Política, por lo que se debe asumir que la naturaleza amplia del lenguaje puede constituir desafíos para el ejercicio pragmático de los postulados constitucionales respecto a la materialización del derecho.

En segunda instancia, ha señalado la Corte, que, aunque por el principio de seguridad jurídica, la cláusula general de límite de configuración legislativa debe ser clara, hay otros contenidos que la Carta tácitamente ha asignado a las leyes orgánicas, es decir, es necesario identificar las delegaciones referentes a la legislación orgánica que en acápites de la Carta son tácitos, los cuales deben analizarse en perspectiva sistemática de acuerdo con el espíritu y los principios constitucionales.

Así las cosas, y reconociendo que las ¿reglas básicas (procedimiento) para la creación de subsidios¿ no está incluida dentro del ¿listado¿ de materias que taxativamente tienen reserva de ley orgánica, pero sí está determinado en la Constitución Política la función principal de una norma con jerarquía orgánica, y no es otra más que sujetar el ejercicio de la actividad legislativa futura, que para el caso del proyecto de ley, las normas orgánicas presupuestales y de procedimiento para la aprobación de subsidios, cumplen un rol fundamental en la planeación, consolidación y materialización del Estado Social de Derecho, se acude a una interpretación sistemática del espíritu y los principios constitucionales en aras de brindar una argumentación suficiente y necesaria respecto al carácter orgánico del Capítulo III del proyecto de ley. Para este propósito es necesario, por un lado, definir la naturaleza, alcance y forma de los subsidios en Colombia y, por otro lado, señalar la conexidad de estos con los mandatos constitucionales con la planeación del gasto público, materias claramente orgánicas.

Mediante Sentencia C-324 de 2009[24][24] la Corte ofrece una definición general de subsidios. En este caso, esa Corporación indicó que ¿la subve nción o subsidio no es otra cosa que la diferencia entre el precio que los compradores pagan y el precio que los productores reciben, diferencia que para efectos de la presente providencia es pagada por un tercer agente, en este caso el Estado¿.

En este caso la Corte explicó, además, dos clasificaciones de los subsidios. La primera, atendiendo a cuál de las partes se financia (subsidios a la demanda y a la oferta). La segunda dependiendo de la forma en la que se suministra el subsidio (directos, indirectos o cruzados). Explicó la Corte:

Se identifican subsidios a la oferta otorgados a los productores de bienes y servicios. Subsidios a la demanda, con los que se reduce lo que paga el usuario, es decir, lo que este paga por debajo del costo real del bien o servicio. A su turno, los subsidios pueden ser directos, indirectos o cruzados: (i) directos cuando el Gobierno paga una parte del costo del bien o servicio a los beneficiarios o consumidores; se trata de una transferencia directa de bienes en dinero o en especie a grupos sociales con mayores necesidades, asumiendo que las personas que los reciben podrán incrementar sus ingresos o acceder a ciertos bienes o servicios que de otra forma serían inalcanzables; (ii) indirectos cuando el Estado subvenciona la producción de ciertos bienes y servicios bien mediante una transferencia directa al productor o mediante mecanismos como la eliminación de impuestos, otorgamiento de créditos en condiciones preferenciales, o venta de insumos a valor menor que el del mercado y, finalmente; (iii.) subsidios cruzados cuando los sectores de mayores ingresos asumen un porcentaje del costo de los más necesitados, caso en el cual no existe erogación directa del Estado. (Sentencia C-324 de 2009).

Como se expresó con anterioridad, el texto constitucional hizo explícitos los desarrollos normativos delegados a leyes orgánicas como es el caso de los artículos 151, 288, 297, 307, 319, 329. No obstante, la Corte Constitucional aceptó que la lectura literal ¿no es suficiente para determinar los alcances de esta legislación especial¿[25][25], por lo que el desarrollo de dicha legislación se puede hacer en dos vías; por un lado, acudir a los elementos de interpretación constitucional aportados por la doctrina general del Derecho para analizar la integralidad de la Carta Política con el objetivo de determinar si el espíritu de las disposiciones constitucionales puede delegarse a ley especial, y, por otro lado, puede incorporarse una disposición legal especial vigente que sujete la actividad legislativa del Congreso de la República.

El constituyente primario reconoció la potestad del Congreso de la República de disponer sobre las materias que se incorporan, cambian o excluyen del ordenamiento jurídico positivo bajo el entendido que es en este escenario en donde las discusiones propias de la evolución social tienen natural deliberación, y cuyas reglas pueden ser creadas o actualizadas para responder a necesidades históricas y sociológicas. Así, el artículo 150 Superior le dio las facultades explícitas a dicho cuerpo colegiado para ejercer su función, siempre y cuando se respeten principios generales del derecho.

¿La facultad para derogar la legislación preexistente por parte del órgano legislativo constituye entonces el ejercicio de una atribución constitucional que le fue asignada al Congreso expresamente por el constituyente, mediante la cual se le permite retirar del ordenamiento positivo disposiciones legales, ya sea en forma total o parcial, fundamentado en razones políticas, económicas, sociales o de cualquier otra índole, tales como la necesidad o la conveniencia. Si el legislador careciera de competencia para cambiar o suprimir las leyes preexistentes se llegaría a la absurda conclusión de que la normatividad legal tendría que quedar petrificada. Las cambiantes circunstancias y necesidades de la colectividad no podrían ser objeto de nuevos enfoques legislativos, pues la ley quedaría supeditada indefinidamente a lo plasmado en normas anteriores, que quizá tuvieron valor y eficacia en un determinado momento de la historia pero que pudieron haber perdido la razón de su subsistencia frente a hechos nuevos propiciados por la constante evolución del medio social en el que tiene aplicación el orden jurídico¿[26][26].

Si bien, la naturaleza primigenia de una ley orgánica es la conexidad con un principio constitucional que debe ser prolongado para guiar el legislador futuro en la producción del derecho, debe dejarse en claro que dicha característica no puede interpretarse como el establecimiento de una cláusula pétrea inamovible del ordenamiento jurídico, por cuanto es solamente una disposición a la cual se le dio vocación superior y fue aceptada por una mayoría absoluta del legislativo, lo que en parte, explica su jerarquía.

En el control de constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 5ª de 1992, la Corte previó las posibles reformas que esta pudiese tener en el futuro. Allí se puede entrever que esta corporación hizo uso del principio enunciado con anterioridad como conditio sine qua non en dicha producción normativa indicando lo siguiente:

¿La regulación de una materia por el Congreso, mediante un tipo especial de ley, puede así mismo comprometer el ejercicio de sus facultades legislativas ordinarias y de su cláusula general de competencia. Los contenidos ¿en este caso orgánicos¿ de la ley especial, solo podrán modificarse, adicionarse o derogarse, en virtud de una ley del mismo tipo y surtiéndose el procedimiento especial. Por su parte, el contenido ordinario de la ley especial, esto es, producto de una competencia general y no ligado al núcleo esencial de la reserva de ley especial, puede, en el futuro, modificarse, adicionarse o derogarse, mediante el procedimiento legislativo ordinario¿[27][27].

En el mismo sentido, pero ampliando el alcance relacionado con la modificación de leyes especiales, la Corte ha reconocido que para deshacer una disposición orgánica es menester acudir a sus pares posteriores en el ordenamiento jurídico, o en su defecto en leyes de rango superior, es decir, la Constitución.

Precisamente la Corte, describiendo los límites que para la actividad legislativa se siguen de la existencia de una reserva constitucional de ley orgánica, ha explicado que ellos son, de una parte, la prohibición de ¿que la ley ordinaria regule asuntos que la Constitución ha reservado a la ley orgánica, por cuanto la ley ordinaria desconocería el mandato (¿) de la Carta, según el cual la actividad legislativa está sujeta a las leyes orgánicas¿ y, de otra parte, la prohibición de ¿que el legislador orgánico se arrogue competencia sobre una materia que no haga parte de la reserva de ley orgánica porque se atenta contra el principio democrático de la potestad del legislador ordinario¿. La relevancia de esta cuestión, ha sido reiterada por esta Corporación al indicar que resulta trascendental para la democracia constitucional ¿determinar con precisión, si una materia es propia de ley orgánica o no, por cuanto la norma orgánica superior puede modificar o derogar válidamente todas aquellas disposiciones que se encuentren en los niveles inferiores, empero, solo puede sustituirse por otra del mismo o superior nivel¿[28][28].

Como se indicó, en la citada sentencia de constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 5ª de 1992, la Corte reconoció la integralidad del Reglamento del Congreso como arreglo institucional homogéneo y aplicable a todo el ordenamiento jurídico en la misma jerarquía legal, es decir, como una norma orgánica.

El diseño institucional del ordenamiento constitucional colombiano ha permitido que disposiciones orgánicas puedan ser contenidas en leyes ordinarias, siempre y cuando guarden conexidad con el tema que desarrolla la norma. Para ello, se analiza la unidad de materia de las disposiciones orgánicas y ordinarias contenidas en el mismo cuerpo normativo. Así, mayoritariamente se ha usado esta previsión constitucional para desarrollar, válidamente, la legislación especial. Leyes como la 388 de 1997, 715 de 2001, 1450 de 2011, 1454 de 2011, 1530 de 2012, 1617 de 2013, entre otras, han incorporado disposiciones de diferente jerarquía en un solo cuerpo normativo, y su posible reforma debe hacerse mediante trámite orgánico.

De la misma manera, y solo por citar un ejemplo, la Sentencia C-148 de 1997 que hizo estudio de constitucionalidad de la Ley 273 de 1996, que a su vez reformó el Reglamento del Congreso, reconoció que la totalidad de las disposiciones de la Ley 5ª de 1992 son de jerarquía superior en el ordenamiento jurídico colombiano, por lo que las previsiones constitucionales, legales y jurisprudenciales aplicables para la reforma de disposiciones orgánicas cobijan todo el Reglamento del Congreso, y no exclusivamente las referentes a elaboración de leyes, como se intentó argumentar por parte del demandante.

Finalmente, con relación al cargo según el cual los artículos demandados no deben hacer parte de la ley orgánica que adopta el Reglamento del Congreso, porque no tratan asuntos relacionados con la actividad legislativa, se observa que esa Corporación reitera lo dicho en la Sentencia C-025/93, según la cual ¿la ley que establezca el reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes, en su carácter de normativa orgánica, necesariamente debe tomar en consideración el conjunto de funciones que cumple el Congreso, y cuyo ejercicio periódico debe sujetarse a unas reglas y procedimientos uniformes que son precisamente los que se contienen en aquellas. La actividad de la Rama Legislativa del poder público comprende, en los términos de la Constitución, una función constituyente, legislativa en sentido estricto, de control político, judicial, electoral, administrativa, de control público y de protocolo¿[29][29].

Así entonces, el conjunto normativo que regula los procesos judiciales adelantados ante el Congreso, en manera alguna excede el ámbito específico de lo que debe ser materia propia de la ley orgánica del Congreso, pues como lo dejó claro la Sentencia antes citada, esta ley debe comprender el conjunto de funciones que la propia Constitución le ha asignado a esa corporación, una de las cuales es, precisamente, la judicial.

En conclusión, es acertado afirmar que la Ley 5ª de 1992 es la Ley Orgánica por excelencia del ordenamiento jurídico colombiano, por lo que cualquier incorporación, reforma o derogación de disposiciones contenidas en su cuerpo normativo debe respetar la jurisprudencia constitucional. De tal suerte que, teniendo en cuenta que este proyecto de ley pretende adicionar al Estatuto Orgánico del Reglamento del Congreso una norma cuya finalidad no es otra que generar una sujeción en la actividad legislativa relacionada con el establecimiento de un procedimiento especial para la creación de cualquier clase de subsidios, lo pertinente es que la misma norma sea de contenido orgánico de conformidad con todo lo aquí expuesto.

1.8. Aspectos presupuestales del proyecto de ley y su justificación orgánica: ¿cómo pueden entenderse estas condiciones en el procedimiento para la creación de un subsidio por parte del legislador futuro?

Como bien lo señala la citada Sentencia C-600A de 1995 en su parte considerativa, la instrumentalidad de las leyes orgánicas se puede dar en dos vías. Por un lado, se encuentra la utilidad procedimental la cual establece la sistematicidad de protocolos y actuaciones organizadas con la finalidad de producir derecho legislado; y, por otro lado, la de establecer principios extensivos de la Constitución, que al momento de legislar puedan establecerse como cláusulas pétreas en el proceso legislativo, sin entrar en detalles de la sistematicidad de procesos.

En ese sentido, y acudiendo a la arg umentación nuclear de dicha sentencia, la cual indica que restringir a la literalidad exegética el alcance del legislador orgánico es insuficiente, para lo cual, debe realizarse un análisis sistemático del conjunto de la Carta Política con el fin de establecer hasta qué medida se le delegaron competencias tácitas al legislador especial en materia de preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y apropiaciones como lo señala el artículo 151 Superior. Lo mencionado anteriormente indica que las disposiciones orgánicas compiladas del Decreto 111 de 1996 pueden tener leyes pares que profundicen y desarrollen las fases del ciclo presupuestal[30][30] del que habla la jurisprudencia.

En primera instancia, es pertinente indicar que la jurisprudencia constitucional que fundamenta la citada Sentencia C-052 de 2015 ha reconocido cuatro elementos sustanciales que están presentes en las leyes de tipo orgánico, y que, en un sentido pragmático, le han servido a la Corte para determinar la frontera entre las disposiciones orgánicas y ordinarias en una ley. Ante ello dicha corporación ha enunciado: ¿Así, de antaño la jurisprudencia ha identificado cuatro aspectos que se refieren a los rasgos y requisitos especiales, los cuales son: (i) el fin de la ley; (ii) su contenido o aspecto material; (iii) la votación mínima aprobatoria: y (iv) el propósito del legislador[31][31]¿.

El primero de ellos; el fin de la ley, se puede definir como la incorporación de leyes que sujetan el ejercicio de la actividad legislativa. Lo que implica un análisis detallado del proceso presupuestal, allí se debe determinar si las disposiciones a tramitar acotarán la libertad de configuración legislativa del Congreso o simplemente generan un procedimiento que permitirá garantizar la calidad del gasto en materia de subsidios.

Así las cosas, el artículo 5º del presente proyecto de ley indica que, la creación de un título de gasto[32][32] (referido a la autorización de gasto emanada de una ley que decretó la creación de un subsidio) que sea incorporado a la ley anual de presupuesto y/o del Plan Nacional de Desarrollo, requerirá un análisis de calidad del subsidio y de prioridad del gasto por parte del Conpes, así como el respeto al principio de legalidad, lo que implica que, sin dichos requisitos de procedimiento orgánico y presupuestal, el legislador e incluso el mismo Gobierno nacional no podrá crear el respectivo subsidio, características que dan la connotación orgánica a la disposición en virtud del ejercicio de programación y planeación y ejecución presupuestal, sin duda características orgánicas por mandato constitucional.

De hecho, existe un antecedente que demuestra claramente cómo una autorización anterior, incluso extraparlamentaria, puede ligar e incluso sujetar de manera clara la actividad legislativa en razón al trámite de un proyecto de ley. El artículo 8º de la Ley 1617 de 2013[33][33] establece el procedimiento mediante el cual el legislador futuro puede crear un distrito mediante ley ordinaria. El numeral 2 del citado artículo establece como condicionante al legislador futuro la existencia de un concepto previo y favorable a la creación del distrito por parte de Comisiones Especiales de Seguimiento al Proceso de Descentralización y Ordenamiento Territorial del Senado de la República y la Cámara de Representantes, y la Comisión de Ordenamiento Territorial como organismo técnico asesor (COT Gobierno ¿ DNP, Ministerio del Interior, Ministerio vivienda, Ministerio de Ambiente, IGAC, CAR, etc.).

La eventual inexistencia de dicho concepto vicia la constituciona lidad del trámite o procedimiento del proyecto de ley. Así las cosas, la Sentencia C-494 de 2015 en su parte motiva reconoció explícitamente que el concepto previo y favorable sujeta el posterior ejercicio de la actividad legislativa ordinaria en esta materia[34][34]. De lo anterior, se concluye que cualquier disposición que sujete la actividad del legislador ordinario futuro, inclusive trámites extraparlamentarios, recaen en la competencia orgánica, como se demuestra con este antecedente legal y jurisprudencial citado.

El segundo elemento mencionado; el contenido o aspecto material, la Corte lo ha descrito como ¿la definición constitucional de las leyes orgánicas se elabora a partir de este criterio material. En ese orden de ideas, atribuye reserva de ley orgánica a las leyes que reglamentan el Congreso y cada una de las Cámaras; las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones; el plan general de desarrollo; y la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales[35][35]. Es decir, dicho criterio debe obedecer a la materia que se establece y tramita como orgánica con una de las categorías taxativamente definidas en la Constitución. Ahora bien, ampliando la lectura de este criterio con lo ya expuesto con la Sentencia C-600A de 1995, se puede afirmar que este segundo criterio de determinación de competencia del legislador orgánico se refiere a la coherencia material de las disposiciones que se quieren tramitar como orgánicas establecidas taxativa y tácitamente al legislador especial en la integralidad del texto constitucional, para el caso las referidas a los procedimientos para la aprobación legislativa ordinaria y a las disposiciones orgánicas presupuestales en materia de subsidios.

Así las cosas, el presente proyecto de l ey desarrolla una competencia que el constituyente primario delegó al legislador, en el artículo 334 Superior y fundamentado en normas de interpretación superior, como lo son los principios constitucionales plasmados en el artículo 2° de nuestra Carta. Dicha facultad de intervención en la economía para corregir fallas de mercado, asignar o distribuir bienes y servicios, tendientes a la generación de acciones en favor de las personas de menores ingresos o población en situación de vulnerabilidad, tiene desarrollo en los artículos 3° y 4° del proyecto de ley, buscando cumplir con los fines esenciales del Estado Social de Derecho y materializar el mejoramiento en la calidad de los habitantes y la función redistributiva del ingreso, postulados plasmados en la Constitución Nacional.

El alcance del contenido constitucional de los artículos 2° y 334, están reservados para que su desarrollo sea legal, pero su contenido normativo puede contener disposiciones orgánicas, toda vez que guardan estrecha conexidad con el ciclo de programación presupuestal enunciado en los artículos 151 y 352 constitucionales, al condicionar el gasto público en materia de subsidios, a una serie de procedimientos que sujetan la actividad legislativa ordinaria, frente a futuras leyes que autoricen el establecimiento de nuevos subsidios o la modificación de los existentes.

Por lo anterior, se considera que el segundo criterio de evaluación por parte de la Corte para establecer la frontera entre leyes orgánicas y ordinarias está sustentado con suficiencia por la iniciativa, ya que se fundamenta en el criterio material del legislador orgánico.

El tercer criterio de determinación de la ley especial es la votación por mayoría absoluta, algo ya indicado en el 151 Superior, condicionante sin el cual se vicia el trámite de cualquier ley de esta jerarquía. Dicho criterio solo puede ser satisfactoriamente cumplido en el trámite de los cuatro debates constitucionales, por lo que a priori de dicho procedimiento no pueden desarrollarse más argumentos.

Finalmente, el último aspecto referido para determinar la competencia del legislador orgánico, es el propósito del legislador, el cual fue desc rito por la Corte como la voluntad del Congreso de querer aprobar o modificar una ley orgánica; dicho criterio es ambiguo en su redacción dado que debe responder el cuestionamiento de cómo se determina dicha voluntad. Pues bien, el desarrollo motivo de la Sentencia C-540 de 2001[36][36] indica que dicho criterio es satisfecho cuando (el legislador) expresa la voluntad explícita de aprobar normas orgánicas[37][37]; esto se concreta en la práctica cuando el respectivo secretario de cada cámara o comisión así lo pregunta expresamente al legislador en el transcurso de la votación.

Por citar un ejemplo, para el caso del estudio de constitucionalidad de la Ley 617 de 2000 se entendió satisfecho dicho criterio al revisar las actas en las cuales se evidenciaba que, mediante constancias, se resaltaban los artículos orgánicos a consideración de las Plenarias. Ante ello, el Congreso de la República ha optado por excluir y anunciar oralmente los artículos orgánicos de los proyectos de ley en la fase de votación para hacer totalmente conscientes a los Congresistas de la jerarquía del proyecto a considerar, además de facilitar la claridad en su votación nominal. Dicho lo anterior, el presente criterio solo puede ser evaluado con elementos fácticos por parte de la Corte una vez haya terminado su trámite parlamentario.

Ahora bien, reconociendo que hace parte del margen de configuración del legislador establecer requisitos para el acceso a subsidios, pero que dichos requisitos suponen un marco técnico y jurídico que deben ser compilados en una institucionalidad integradora que defina los procedimientos fundamentales para la creación y financiación de los subsidios, el presente proyecto de ley, en desarrollo de las providencias constitucionales, especialmente las referentes a la facultad del Estado de intervenir en la economía y el de garantizar una justicia di stributiva de acuerdo al artículo 334 constitucional, busca establecer los requisitos para la creación de subsidios, arguyendo que las materias que aquí se regulan guardan conexidad con los principios constitucionales señalados en el artículo 2° superior, que plantean la necesidad de materializar los derechos sociales, económicos, ambientales y culturales que se prescriben al tendido de la Carta Política. Por tal motivo, este proyecto de ley contiene algunas disposiciones[38][38] que condicionan la presupuestación del gasto público en materia de subsidios y el proceso de formación legal para tal fin; en este sentido, se hace necesario que algunos de sus mandatos normativos queden revestidos por una mayor jerarquía en el sistema legal colombiano, para poder sujetar el ejercicio de la actividad legislativa futura en materia de subsidios y que, por ende, exige que su contenido prosiga la naturaleza de la ley orgánica, buscando como fin principal maximizar el bienestar social.

1.9. Disposiciones orgánicas presupuestales en materia de subsidios. ¿ Capítulo III del proyecto de ley

La Carta Política, además de la sujeción a la actividad legislativa para la preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley apropiaciones[39][39] dispone la sujeción del legislador a la programación, aprobación, modificación, ejecución del presupuesto de la Nación en su artículo 352, lo que amplía el margen de acción de las disposiciones orgánicas relacionadas con presupuesto[40][40]. Es por ello que el ordenamiento jurídico colombiano ha desarrollado disposiciones complementarias a las del Decreto 111 de 1996. Un primer ejemplo se encuentra en la Ley 1508 de 2012[41][41], para este caso, el legislador estableció como orgánicos los artículos 26, 27 y 28. El primero de ellos desarrolla un procedimiento extraparlamentario, en el cual el Confis analiza y emite un concepto previo favorable para la incorporación en el proyecto de presupuesto una partida destinada a financiar proyectos con vigencias futuras. Esto indica que procedimientos excepcionales, que incluso se desarrollan fuera del Congreso, pueden ligar la actividad legislativa dado que acotan la libertad de configuración del legislador, máxime cuando son adyacentes al ciclo presupuestal.

Pero quizá el precedente jurídico más importante son las disposiciones generadas en razón a la reforma constitucional de 2011 a los artículos 360 y 361. El inciso segundo del artículo 360 superior, delegó a la ¿ley¿ la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. La expresión ¿ley¿ conjuga una serie de materias que fueron desarrolladas orgánica y ordinariamente con simultaneidad en la Ley 1530 de 2012, que de manera expresa en su artículo 134 enunció el carácter orgánico de 40 de sus artículos[42][42].

El artículo 360 superior, no delegó taxativamente al legislador orgánico las materias a las que se refiere, pero este mismo llegó a la conclusión de que las disposiciones, las cuales tenían reserva de la ley especial, eran las que desarrollaban o tenían conexidad directa con lo referido a la preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas del que trata el artíc ulo 151 Constitucional.

Es por ello que los artículos 33 y 34 de la Ley 1530 de 2012 crean criterios de distribución de recursos de los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional del SGR, desarrollando el segundo inciso del 360 y los incisos 6° y 9° del 361 Superior. Y, por otro lado, los Capítulos I, II, III IV, V, VI y VII del Título V de la citada ley, desarrollan los principios, ciclos presupuestales bienales y postulados para tramitar en el Congreso el proyecto de ley de presupuesto mediante los postulados enunciados en el 151 constitucional. Es por ello que se realizaron mediante normas orgánicas.

Lo anterior indica que las disposiciones orgánicas en materia presupuestal, distintas a las consignadas en el Decreto 111 de 1996, tienen tal naturaleza en cuanto materializan un postulado constitucional y guardan estrecha relación con el ciclo presupuestal. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-478 de 1992[43][43], reconoció todo el ciclo presupuestal como ámbito orgánico. Dicha relación estrecha entre las materias delegadas a ¿la ley¿ y los postulados constitucionales reservados a la ley orgánica, lejos de ser una relación vaga o ambigua, se circunscribe en una órbita en la cual sustenta una actividad adyacente al ciclo presupuestal, que sin su existencia haría imposible la materialización de dichos postulados constitucionales.

En conclusión, el ordenamiento jurídico permite la producción por parte del Legislativo de leyes orgánicas de tipo presupuestal que, por un lado, finiquiten un principio o disposición constitucional delegada a ¿la ley¿, y por otro, que guarden conexidad y constituyan una regulación adyacente al conjunto o fases del ciclo presupuestal descrito en los artículos 151 y 352 constitucionales. Adicionalmente, dichas disposiciones deben cumplir con suficiencia los cuatro criterios de evaluación de competencia e integralidad de las normas orgánicas como se argumentó precedentemente respecto de lo indicado en la Sentencia C-052 de 2015.

Por lo tanto, las materias desarrolladas en el proyecto de ley, exclusivamente a las que refiriere el Capítulo III del proyecto de ley recaen en el ámbito de competencia del legislador orgánico toda vez que finiquita un principio constitucional delegado a ¿la ley¿, las cuales guardan conexidad directa con las fases constitucionales de programación y preparación del presupuesto anual de gastos y sustentan con suficiencia los criterios de finalidad y contenido material de la ley establecidos por la Corte, en su etapa pre-parlamentaria. Atendiendo a esto, queda clara la finalidad del proyecto de ley en cuanto institucionalidad que asume la sujeción de la actividad legislativa en materia de procedimiento y definición de principios para la creación de subsidios y, por ende, debe ser vinculada en el sistema jurídico como una ley con disposiciones orgánicas que servirá de faro-guía al legislador futuro, y de esta manera se logren establecer parámetros mínimos para el establecimiento de subsidios que eviten su dispersión sin reglas claras que trasparente y organicen el gasto público en esta materia y propendan por la materialización y maximización del bienestar social.

2. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA DE LA PROPUESTA

2.1. Contexto macroeconómico

La economía colombiana se caracteriza por un marco macroeconómico prudente y estable que le ha permitido generar una resiliencia económica e importantes logros económicos y sociales en la última década. Sin embargo, desde la segunda mitad del año 2014 el entorno económico mundial presentó un cambio de tendencia con la desaceleración de los precios de las materias primas que afectó principalmente a las economías emergentes, entre ellas Colombia. Esta sección muestra cómo Colombia ha enfrentado este choque externo y su importante efecto sobre las finanzas públicas del país, lo que genera importantes desafíos de política pública, como el adecuado manejo del gasto público social, en el cual los subsidios tienen un peso muy importante.

2.1.1. Resiliencia ante el choque externo

Desde el último trimestre de 2015 se produjo una caída acelerada en las materias primas a nivel mundial. El precio del petróleo que había mantenido niveles por encima de los USD100 por barril, empezó una reducción fuerte, que lo llevó a niveles de USD50 por barril a comienzos del año 2015.

Este choque tuvo un efecto importante sobre las economías emergentes, entre ellas Colombia, ya que en el período 2010-2014 el sector de minería fue uno de los que más contribuyó al crecimiento económico. A lo anterior se suma la lenta recuperación de la economía de Estados Unidos y de Europa, así como la desaceleración de China que afectan el comportamiento de la demanda externa por nuestros productos de exportación no mineros (Gráfico 1).

Gráfico 1. Crecimiento económico (%) ¿ 2016T2

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Fuente: OCDE - Institutos de Estadística ¿ The Economist.

Sin embargo, Colombia ha logrado tener un desempeño satisfactorio en este escenario de estrés mundial. Es así como en el segundo trimestre de 2016 Colombia logró un crecimiento de 2,0%, ubicándose en el puesto 18 de crecimiento a nivel mundial (según el conjunto de países seguidos por la revista The Economist (Gráfico 1).

Lo anterior es consecuencia de su marco de políticas públicas, claro, estable y que promueve la seguridad y facilidad de invertir. Colombia es el tercer mejor país dentro de los 32 de la región para realizar negocios según el ranking del Doing Business 2016 del Banco Mundial, y el primero en la obtención de crédito. La consecución de trabajadores calificados es cada vez más fácil: la reforma tributaria de 2012 eliminó importantes costos no salariales de los contratos laborales, y el presupuesto para educación en 20 15 superó, por primera vez, el destinado para seguridad y defensa.

Es importante destacar también, que, gracias a esta dinámica, el crecimiento promedio de la economía entre 2011 y 2015 fue superior en 1,3 puntos porcentuales (p.p.) al promedio de LAC 6, las seis economías más grandes de la región (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México y Perú) (Gráfico 2).

Gráfico 2. Diferencia entre el crecimiento de Colombia y el promedio de LAC 6 (p.p.)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Fuente: FMI, DANE. Cálculos DNP. LAC 6: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México y Perú.

De igual forma, el país mantiene un liderazgo en la región, ya que para el segundo trimestre de 2016 el país presentó el tercer crecimiento dentro de las 8 economías más grandes de América Latina (Gráfico 3).

Gráfico 3. Crecimiento económico en LAC 8 (%) ¿ 2016T2

 

 

 

 

 

 

Fuente: Institutos de Estadística. *Información disponible hasta el 2016T1. **Estimado.

En 2015, Colombia alcanzó la tasa de inversión más alta de su historia (29,6% del PIB) y fue también la más alta de LAC 8. En el segundo trimestre de 2016, Colombia mantiene el liderazgo regional en este indicador (Gráfico 4). A la vez, entre 2010 y 2015, fue el país que más redujo la tasa de pobreza y la tasa de desempleo dentro del mismo grupo (11,2 p.p., y 2,5 p.p., respectivamente). Y en 2014 por primera vez su clase media consolidada superó a la población en condiciones de pobreza.

Este comportamiento explica la resiliencia económica del país. El acertado manejo macroeconómico permitió enfrentar la crisis financiera mundial de 2008 con buenos resultados. Así, Colombia fue la economía que más creció en 2009 (1,7%) dentro de LAC 6. Lo mismo sucedió en el reciente choque externo de 2014 causado por la caída de los precios de las materias primas, principalmente del petróleo. De nuevo, dentro de LAC 6 Colombia fue la economía que más creció en ese año (4,4%) y la segunda en 2015.

Gráfico 4. Tasa de Inversión (% del PIB) ¿ 2016T2

 

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Fuente: Institutos de Estadística. Estimaciones DNP.

*Información disponible hasta el 2015-T4. **Información disponible hasta el 2015-T3.

2.1.2. Responsabilidad Fiscal

La desaceleración de los precios de las materias primas impactó de forma importante el desempeño económico de las economías emergentes. La terminación del superciclo de precios del petróleo que se presentó por más de una década generó importantes desafíos para la economía colombiana. Es una nueva realidad económica y fiscal, con una caída en el precio del petróleo, una depreciación nominal y un menor crecimiento económico, que han tenido fuertes repercusiones sobre los ingresos y gastos de la Nación.

De esta forma, el choque de los menores precios de petróleo derivó en que entre 2013 y 2016 se generara una pérdida de ingresos de $24 billones, lo que implica una fuerte presión fiscal sobre el balance del Gobierno nacional central (Gráfico 5).

Gráfico 5. Ingresos petroleros del Gobierno nacional (billones de pesos)

 

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Fuente: Ministerio de Hacienda y DNP. *Cifras proyectadas.

Este es el impacto fiscal más grande que ha tenido la economía colombiana en un período de tiempo tan corto, superando incluso el efecto de la recesión sufrida por el país en el año 1999. Este choque es aún más importante en un escenario de sostenibilidad fiscal y de cumplimiento de la regla fiscal. Esta regla, establecida mediante la Ley 1473 de 2011, determina una senda decreciente de déficit estructural para el mediano plazo y permite un ajuste temporal de las finanzas públicas ante choques en los precios del petróleo que se refleja en menores ingresos no petroleros y una economía que se encuentra creciendo a un nivel por debajo del potencial. Es así como el déficit del Gobierno nacional central se ha incrementado temporalmente alcanzando el 3,9% del PIB para el año 2016 (Gráfico 6).

Dado este nuevo escenario de menores ingresos, el Gobierno ha tomado las medidas necesarias para soportar el choque petrolero sin afectar el crecimiento económico y el empleo, tratando de garantizar al máximo posible el gasto social e inversión de programas prioritarios, al mismo tiempo que se mantienen unas finanzas públicas sostenibles. Dicha estrategia distribuye la carga del ajuste fiscal entre gasto, ingreso y deuda, pero sin sobrecargar ninguno de los frentes. Asimismo, busca permitir el paso ordenado de la economía colombiana hacia una nueva economía cuyo motor principal sean los sectores transables no minero-energéticos, como la industria, el agro, y el turismo, entre otras actividades. De esta forma la inversión pública se ha podido mantener en los niveles que necesita el país para continuar con la puesta en marcha de sus principales apuestas de largo plazo (Gráfico 7).

Gráfico 6. Balance total y estructural del GNC (% del PIB)

 

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Fuente: Ministerio de Hacienda.

Gráfico 7. Inversión Presupuesto General de la Nación (billones de pesos)

 

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Fuente: Ministerio de Hacienda y DNP. *Cifras proyectadas.

Por lo anterior, en los próximos años el país tendrá que seguir ajustando su senda de gasto público al cumplimiento de las metas definidas por la regla fiscal. En este escenario, es clave un análisis del gasto destinado a los subsidios que garantice su progresividad y eficacia, lo que se realiza en la siguiente parte de esta exposición de motivos.

2.2. Contexto y diagnóstico del esquema actual de subsidios

La política social y productiva del Estado colombiano tiene, como una de sus herramientas más importantes, el uso de los subsidios. Estos cumplen propósitos indispensables para la sociedad: desde dar educación a los niños de las familias más pobres y asegurar el acceso universal a la salud hasta impulsar la innovación en los procesos productivos, por mencionar unos pocos.

Así pues, el qué y el cómo de los subsidios son de relevancia para la ciudadanía. No solo porque estos tienen efectos profundos y permanentes sobre la economía, la distribución de ingreso y el medio ambiente (OMC, 2006), sino también, porque dada la restricción presupuestal del gobierno, es crucial asegurar que los subsidios atiendan al interés público ¿no a intereses privados¿ y efectivamente lleguen a los ciudadanos a los que se quiere beneficiar.

En Colombia el gasto en subsidios es de proporciones mayúsculas. A 2014, según cálculos del Departamento Nacional de Planeación (DNP), el gasto anual en subsidios fue de $70,8 billones de pesos. Puesto en perspectiva, esto equivale al 9,4% del PIB nacional de ese año o 35,4% del presupuesto general de la Nación de la vigencia ($199,8 billones); una cifra mayor que la del rubro destinado al pago de la deuda nacional.

Que el gasto en subsidios sea significativo no constituye en sí mismo un problema. Sin embargo, sí implica que es fundamental asegurar que este se estructure de la manera más equitativa, eficiente y efectiva posible. Más, si se tiene en cuenta esta coyuntura en la que la restricción presupuestal del ejecutivo se ha visto fuertemente agravada por la caída en el precio de los hidrocarburos.

Lamentablemente a la fecha en Colombia no existe el marco legal e institucional para asegurar que así sea. Existen directrices constitucionales generales sobre las obligaciones que debe satisfacer el Estado a través del gasto público (por ejemplo, el artículo 355 de la Carta Política), y ha habido un trabajo juicioso de la jurisprudencia colombiana donde se marcan pautas básicas que los subsidios deben seguir (ver marco normativo y jurisprudencial). Pero sigue habiendo un vacío normativo. No hay una directriz que establezca los requisitos y criterios técnicos, ni las instituciones responsables, que permitan modular de manera comprensiva la formulación, seguimiento y evaluación de los programas públicos que involucran un gasto en subsidios.

Hay también vacíos informativos: son pocos los estudios que analizan el estado de los subsidios en Colombia como un todo. Por supuesto, ha habido múltiples investigaciones sobre subsidios específicos como los referentes a la salud, la educación o la promoción social. Pero a la fecha no hay un análisis que integre a todos estos para hacer una evaluación sesuda sobre su situación actual, determinar si es la más óptima en términos de impacto y eficiencia, y recomendar los cambios de política pública a que haya lugar.

En vista de lo anterior, y a manera de un primer paso en esta dirección, en el 2015 el DNP elaboró un estudio con el propósito de hacer un inventario comprensivo del estado actual del gasto en subsidios. Entre los objetivos del estudio estaban organizar la multiplicidad de programas del Estado que involucran subsidios en categorías coherentes, y hacer un primer análisis de los problemas de política pública que estos puedan tener.

Ese estudio define los subsidios como transferencias de recursos públicos que le otorgan un beneficio económico a una persona natural o jurídica. Para hacer el inventario del gasto en subsidios, la investigación cuenta con múltiples fuentes de información oficiales. Estas incluyen, entre otras, la enviada por los Ministerios o entidades cabezas de sector, así como la de entidades que intervienen en la distribución del presupuesto general de la Nación (PGN), como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación. Para la mayoría de subsidios, se requirieron cálculos adicionales en aras de discriminar qué recursos correspondían a subsidios y cuáles a otros conceptos.

Para facilitar la organización de la información, se propone una clasificación de subsidios según su incidencia deseada. Es así como se hace la distinción sobre si el subsidio se entrega a individuos u hogares (subsidios sociales) o a los productores o firmas (subsidios productivos). Por cuestiones del tipo de información y las fuentes, los primeros se desagregaron por grandes sectores (educación, salud, servicios públicos, entre otras) y los segundos por la entidad pública que los administra.

Según este estudio, al sumar el gasto público de los subsidios sociales y productivos para el año 2014, último año para el que se tiene informació n completa, el gasto total fue de $70,7 billones, es decir, 9,3% del PIB de ese año o el 35,5% del presupuesto general de la Nación de la vigencia ($199 billones)[44][44]. El tamaño relativo de este rubro fue volátil entre el periodo 2010 y 2014, variando entre 8,4 y 9,5 como porcentaje del PIB, siendo el máximo valor en 2013 y el menor en 2012. En términos absolutos, el monto en subsidios aumentó en un 40%, pasando de $50,5 billones a $70,7 billones.

Como se puede observar claramente en el Gráfico 8, los subsidios sociales representan, de lejos, la mayor parte del gasto. Para el año 2014, estos fueron de $69,5 billones (98,3% del total), mientras que los productivos fueron tan solo de $1,2 billones. Durante todo el período analizado, los subsidios sociales representaron al menos el 97,5% del total.

Gráfico 8. Gasto público en subsidios sociales y productivos

 

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Fuente: DNP (2015). *La información completa de subsidios productivos no está disponible.

Al desagregar los subsidios sociales y productivos por sectores y entidades, se encuentra información relevante. El tamaño de los subsidios sociales en términos absolutos estuvo en constante aumento entre el período analizado, pasando de $49,6 billones de pesos en 2010 a $71,8 en el 2015. En términos de su proporción como porcentaje del PIB también ha variado, pasando de 8,2% en 2011 a 9,0% en 2015. La caída del 2011 fue generada por un crecimiento más rápido de la economía que del presupuesto para los subsidios.

Como se observa en el ¡Error! La autorreferencia al marcador no es válida, y en la Tabla 1, de 2010 a 2014, los subsidios sociales más representativos fueron a la educación[45][45] (33% en promedio), pensiones[46][46] (28%), salud[47][47] (18%) y servicios públicos[48][48] (7%). El resto de subsidios representaron el 4% del total o menos, siendo los más importantes los referentes a la atención a la primera infancia[49][49] (4%) y la pobreza[50][50] (3%), vivienda (2%) y otros varios[51][51] (2%). Es decir que, en promedio, el 80% de los recursos para subsidios sociales se destinan a los tres subsidios más grandes: educación, pensiones y salud.

Gráfico 9. Gasto público en subsidios sociales en

términos absolutos y relativos

 

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Fuente: Entidades del Gobierno y DNP (2015)

En el caso de los subsidios productivos se encuentra información completa hasta el año 2014 para la totalidad de dicho gasto. El Gráfico 10 y la Tabla 2 muestran el total y la distribución de los subsidios productivos, según la entidad que los otorga en términos absolutos y relativos. Contrario a los sociales, su tamaño absoluto no ha mantenido una tendencia constante en el período analizado. Si bien pasaron de representar cerca de $900 mil millones en 2010 a $1,2 billones en 2014, en el año 2012 su tamaño fue mayor, llegando a $1,3 billones. Esta variación en el monto se vio reflejada en una variación en la proporción que los subsidios productivos representan del PIB: aumentaron de 0,16% en el 2010 a 0,2% en el 2012, para luego volver a ser 0,16% en el 2014.

 

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Al analizar la distribución de este tipo de subsidios por entidad, se encuentra que estos están muy concentrados. Solo Finagro entrega en promedio el 54% del total de los subsidios productivos. Las siguientes tres entidades con el mayor volumen son, en promedio, Colciencias[52][52] (18%), Sena[53][53] (11%) y Procolombia[54][54] (10%); es decir, que estas cuatro instituciones juntas concentran el 93% del total. Cabe decir, sin embargo, que la distribución varía de manera importante año a año y que para el año 2013 y 2014 el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones desplaza a Procolombia como una de las cuatro entidades principales.

¿Qué tan progresivo es este gasto en subsidios? En razón a los vacíos normativos e informativos antes expresados, lamentablemente no mucho. Tal como se indica en el Gráfico 11, la distribución por quintiles del gasto agregado en este tipo de subsidios está lejos de ceñirse a un principio progresividad del gasto, es decir, de darle más subsidios a quienes reciben un menor ingreso. El quintil más alto de ingreso es el segundo que más subsidios recibe (20,2% del total), luego del quintil más bajo que recibe el 22,4%. La forma de distribución actual parecería más cumplir con un principio de igualdad absoluta en el que el gasto se distribuye en proporción similar a la población, cerca del 20%, para todos los quintiles.

Una de las razones principales de esta distribución observada es la inequidad en los subsidios a las pensiones. Para estos últimos, que representan el segundo rubro más grande en los subsidios sociales después de educación, el quintil de ingresos más alto de la población recibe el 50,8% del total de subsidios, mientras que el más bajo recibe tan solo el 4,3%. Como se observa en el Gráfico 12 y la Tabla 3 ¿que muestra la distribución de todos los subsidios sociales por quintil de ingreso¿, no es el único caso con problemas de focalización. En los subsidios a vivienda, los dos quintiles más altos reciben 36,6%. En servicios públicos, este mismo número es de 32,1%.

Tabla 3. Distribución del gasto en subsidios sociales por quintil de ingreso, 2015

 

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Gráfico 11. Distribución acumulada del gasto total en subsidios sociales por quintil de ingreso, 2015

 

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Dicho lo anterior, hay otros subsidios importantes que sí están bien focalizados. Es por esto que, en el agregado, la distribución sigue ciñéndose a un principio de igualdad absoluta, aun cuando no a uno progresivo, en los términos antes mencionados. En atención a la primera infancia educación, los tres quintiles de ingreso más bajo reciben el 81% de todo el subsidio, mientras que en salud el número es de 77%. Así mismo, para educación, el subsidio más grande en términos del PIB y el que le hace contrapeso a la mala focalización a pensiones en el agregado, los tres primeros quintiles reciben 70% del total.

Gráfico 12. Distribución acumulada del gasto para cada subsidio social por quintil de ingreso, 2015[55][55]

 

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Como consecuencia de estos problemas de focalización, el impacto agregado de los subsidios en la reducción de la desigualdad es muy pequeño. Como lo muestra el Gráfico 13, mientras que en Colombia en 2015 el coeficiente Gini ¿que mide el nivel de desigualdad en una economía¿ solo se redujo en 0,01 gracias a los subsidios monetarios, este efecto en otros países es mucho mayor. Para el caso del Reino Unido en ese mismo año, el impacto fue de 0,24, lo que lo lleva de ser uno de los países más inequitativos del planeta a ser uno de los más equitativos.

Gráfico 13. Efecto del gasto en subsidios en el coeficiente Gini en Colombia (izquierda) y el Reino Unido (derecha)

 

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En conclusión, hay tres aspectos importantes del esquema actual de subsidios a resaltar: representa más de un tercio (35,4%) del presupuesto público o alrededor del 9,3% del PIB nacional; adolece de lineamientos marco e información suficiente para guiar la formulación, seguimiento y evaluación del mismo y, en parte, como consecuencia de esto último, muchos de los programas involucrados se encuentran mal focalizados hoy día, lo que en ocasiones implica ineficiencia y regresividad en el gasto público.

Para mayor precisión, en las siguientes subsecciones se hace un recuento más detallado, aunque breve, de los diferentes subsidios entregados entre el 2010 y 2015. En general, se menciona su monto absoluto y relativo en relación al PIB, y los problemas de formulación, ejecución y/o evaluación que surgen de un primer análisis de los mismos.

2.2.1. Estado de los subsidios sociales

2.2.1.1. Atención a la pobreza

En las últimas décadas, Colombia ha desplegado múltiples modalidades de intervención dirigidas a atender a la población pobre y vulnerable. La mayor parte de ellas está en cabeza de Prosperidad Social, pero otras entidades, como el ICBF y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR), también dirigen gastos hacia segmentos vulnerables de la población con este fin. A 2015, el gasto en subsidios en este rubro se ubicaba en 2,9 billones de pesos, equivalente al 0,4% del PIB del año. En comparación a años anteriores, el gasto se ha mantenido relativamente constante, siendo 2011 y 2012 los años cuando el monto fue menor (Gráfico 14).

Gráfico 14. Gasto asociado a subsidios para Atención a la pobreza

 

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Programas en cabeza de Prosperidad Social

En 2015, el valor de los subsidios para atención de la pobreza canalizados a través de Prosperidad Social y sus más de 12 programas, sumaron 2,9 billones, es decir el 78% de todos los subsidios del sector (sin incluir el gasto del ICBF). Este valor fue significativamente mayor al manejado por la entidad en 2010 que fue del orden de 1,9 billones. Las intervenciones de Prosperidad Social pueden clasificarse en dos categorías gruesas: transferencias dirigidas o bien a complementar el ingreso de los hogares, o bien a apoyar a hogares y/o individuos en la generación de ingresos. Aunque estos últimos en ocasiones van dirigidos a productores y a micro firmas, se siguen incluyendo en los subsidios sociales porque su objetivo principal es el de incrementar los ingresos del hogar.

El Gráfico 15 muestra el gasto desagregado para los 3 programas más grandes en valor absoluto. A pesar de la multiplicidad en programas, la mayor parte del gasto en esta entidad está asociado con el programa bandera de transferencias condicionadas, más conocido como Familias en Acción: en 2015, este costó un poco más de 2 billones de pesos y representó el 70% del gasto de Prosperidad Social en subsidios. Si bien es un porcentaje significativo, es menor que el de 2010 cuando el programa representaba el 95% de toda la entidad.

Gráfico 15. Gasto de los programas principales de Prosperidad Social asociado a subsidios para la atención de pobreza

 

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En orden de importancia, para este mismo año, siguen los programas de Jóvenes en Acción (306 mil millones de pesos y 10% del total) y Red Unidos (211 mil millones de pesos o 7%). Los demás programas se financiaron con cerca del 12% restante de la bolsa de recursos.

Siguiendo con el análisis, la Tabla 5 muestra los beneficiarios por programa y el subsidio anual promedio por beneficiario. Los programas con mayor alcance en número de beneficiarios son Familias en Acción, que llegó a 2,7 millones de hogares en 2014 y la Red Unidos, que llegó a 1,4 millones de hogares en 2014 y a 1,1 millones en 2015. El subsidio anual promedio de los hogares beneficiarios de Familias en Acción fue de 758 mil pesos en 2014, similar al promedio de 2010. Estas cifras por beneficiario contrastan con los programas de generación de ingresos que involucran subsidios mucho más grandes. Por ejemplo, bajo la sombrilla del programa ¿sostenibilidad¿ se entregaron subsidios de 22 millones de pesos en promedio a 100 unidades productivas en 2015.

El programa que más recursos distribuye es Familias en Acción. En la Tabla 4 se muestra el subsidio promedio por hogar y la distribución geográfica de los subsidios. Se observa una alta variabilidad en los valores, que, si bien por sí sola no indica un problema de focalización, pues el tamaño de las familias y el grado de ruralidad de cada departamento incide en ella, resalta que hay departamentos cuyos hogares gozan de una cobertura mucho mayor que otros. Es el caso, por ejemplo, de Antioquia donde el 11,1% de sus hogares son beneficiarios del programa, en comparación con el Chocó o Risaralda (1,5%).

 

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Programas en cabeza del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR), y sus entidades adscritas

Finalmente, el MADR y sus entidades adscritas tienen a su cargo una multiplicidad de programas con subsidios para la atención de familias rurales en condiciones de vulnerabilidad. Estos tienen como fin que las familias alcancen un estándar mínimo de calidad de vida a través de la generación de ingresos en actividades agrícolas y/o pecuarias.

El gasto destinado a estos programas fue de 810 mil millones de pesos en 2015. Sin embargo, como se observa en el Gráfico 16 este monto ha sido muy fluctuante en el tiempo. El pico en 2013 ¿ año de mayor gasto donde se llegó a casi 1,6 billones de pesos ¿ se explica por el Programa de Protección al Ingreso del Caficultor (PIC), administrado por el Fondo Nacional del Café, a través del cual se entregó un soporte al precio del café en el mercado interno para compensar la caída del precio en los mercados internacionales. El segundo pico en 2015, más pequeño que el anterior, está asociado con el programa para la Generación de ingresos y desarrollo de capacidades productivas del MADR que en ese año costó cerca de 400 mil millones. Este programa está dirigido a pequeños productores rurales que buscan cofinanciación para sus proyectos productivos.

Lo fluctuante del gasto de estas entidades resalta la importancia de contar con una estrategia y aproximación integral para la entrega de este tipo de subsidios que persista a lo largo del tiempo.

Gráfico 16. Gasto en subsidios de la población rural para atención de la pobreza por entidad

 

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2.2.1.2. Educación

De todos los subsidios entregados por el Estado colombiano, los relacionados con la educación son los que representaron el mayor gasto en 2015. En dicho año, este rubro costó aproximadamente $23,7 billones de pesos, equivalente al 3% del PIB. Como se muestra en el Gráfico 17, el gasto destinado a financiar la educación[56][56] ha crecido significativamente en los últimos 5 años (en 2010 era de $17,6 billones). Sin embargo, su peso como porce ntaje del PIB ha permanecido constante dado que el crecimiento en este ha sido proporcional al de la economía. La mayoría de estos recursos fueron destinados a financiar la gratuidad de la educación básica y primaria en instituciones públicas oficiales. Le siguen en importancia los subsidios a la formación para el trabajo brindada por el SENA y los de la educación superior.

 

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Subsidios a la Educación Básica (primaria y secundaria)

Mirando más de cerca a los subsidios en educación básica, se encuentra que en 2015 el sistema público atendió aproximadamente 8,5 millones de niños y niñas en edad escolar. Esto representa un gasto promedio de cerca de $2 millones por estudiante al año, valor que ha crecido sostenidamente desde 2010, cuando era de $1,4 millones. Sin embargo, dado que la provisión del servicio de educación se financia con recursos del Sistema General de Participaciones (SGP) ¿los cuales son girados directamente a los municipios de acuerdo a su categoría¿, a nivel territorial el costo por estudiante varía significativamente (Gráfico 18). Por ejemplo, mientras en el departamento de Amazonas el subsidio por estudiante es de $6,3 millones al año y la matrícula es muy baja en comparación con otros departamentos, en Atlántico el gasto por estudiante representa aproximadamente la cuarta parte de este valor y la matrícula es mayor.

 

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Otro rubro importante dentro de los subsidios a la educación básica es el del Programa de Alimentación Escolar (PAE). Este representa una gran proporción del presupuesto del Ministerio de Educación y es fundamental para garantizar la permanencia de los estudiantes en el sistema educativo. Para el año 2015, los recursos destinados a este rubro fueron de $969 mil millones, lo que a su vez permitió atender a 4 millones de estudiantes, con un valor promedio por estudiante de $237 mil al año. En los últimos cinco años, el gasto del PAE ha sido creciente, teniendo un aumento de casi el 70% en su presupuesto y pasando a representar en el 2015 el 0,12% del PIB. Sin embargo, a pesar de que en 2010 el valor del programa fue de $579 mil millones, el número de estudiantes atendidos no varió mucho.

 

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Subsidios a la educación superior

Respecto a los subsidios a la educación superior, es importante aclarar que, aunque en Colombia esta no es gratuita, sí es subsidiada por el Estado a través de diferentes mecanismos. Estos incluyen menores costos de la matrícula de las universidades públicas, condonación de deuda a egresados, créditos subsidiados, y créditos-beca que cubren el costo de la matrícula y sostenimiento a estudiantes con un buen desempeño en las pruebas SABER 11 (Ser Pilo Paga).

En esta categoría de educación, los recursos entregados al Sistema Universitario Estatal (SUE) ¿la financiación de los costos asociados a la prestación del servicio de educación superior en instituciones públicas¿ representan la mayor parte del gasto en subsidios con $3,3 billones para el año 2015. El presupuesto destinado para el SUE ha aumentado en los últimos 5 años (en 2010 era de $2,5 billones), pero su participación como porcentaje del PIB se ha mantenido relativamente constante, alrededor del 0,43%.

Le siguen en importancia los recursos destinados a los créditos subsidiados para acceder a la educación superior a través del Icetex, con un valor aproximado de $1,3 billones de pesos. Sin embargo, este monto no corresponde en su totalidad a subsidios entregados, pues lo único que se subsidia en estos es la tasa de interés. Es decir que el valor del subsidio corresponde a los recursos que deja de recibir el Estado por cobrar a los estudiantes una menor tasa de interés.

Por otro lado, los subsidios al sostenimiento de los estudiantes representan el tercer rubro con mayor presupuesto, el cual consiste en una transferencia monetaria a estudiantes de bajos recursos con un puntaje Sisbén bajo. Finalmente, se destacan los subsidios entregados en 2015, año en que inició el programa Ser Pilo Paga en el que se entregan créditos condonables a los estudiantes de bajos recursos que obtienen un buen desempeño en las pruebas SABER 11. Aunque inicialmente este es un crédito-beca, se asume que los recursos se condonarán en su totalidad cuando los estudiantes beneficiarios terminen sus estudios. Otros programas, como los subsidios correspondientes a la condonación de deuda a través de Colfuturo, a estudiantes sobresalientes en pruebas Saber PRO o egresados de escasos recursos, representan una proporción muy pequeña dentro del gasto total en educación superior. El Gráfico 20 muestra la composición del gasto en este tipo de subsidios. Por cuestiones de escala y el hecho de que el SUE representó en 2015 el 84% de todos los subsidios, e ste rubro no se ha incluido en la gráfica.

 

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A través del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), el Estado ofrece de manera gratuita servicios de educación técnica y tecnológica y otros servicios de formación para el trabajo a la población. En los últimos cinco años el presupuesto total destinado a estos programas ha aumentado, alcanzando su pico en el año 2013 con $1,7 billones, cifra que sin embargo es muy cercana al presupuesto de 2015. El rubro con mayor peso dentro del presupuesto de la entidad es asistencia técnica, el cual representa aproximadamente el 85% del presupuesto total destinado a estos programas, seguido por los programas de desarrollo tecnológico y capacitación para la formación profesional. Los programas de apoyo al sostenimiento de alumnos y servicios médicos no representan un monto significativo dentro del presupuesto (Gráfico 21).

 

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2.2.1.3. Pensiones

Luego de educación, el subsidio social a las pensiones es el de mayor valor. Para 2015, el valor total de estos fue de $18,4 billones de pesos o 2,4% del PIB (Gráfico 22). Si bien este último porcentaje ha disminuido en los últimos 5 años ¿como resultado de un aumento en el número de cotizantes de Colpensiones¿ sigue siendo uno de los mayores gastos en subsidios del Gobierno nacional. Con una particularidad: el hecho de ser uno de los subsidios de mayor regresividad. Según los cálculos del DNP, los quintiles 4 y 5 de mayores de ingresos reciben el 74% del total de estos subsidios, mientras que el quintil más bajo solo recibe 4%[57][57].

Gráfico 22. Gasto en subsidios a pensiones, incluyendo a Colombia Mayor

 

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Hay múltiples componentes detrás del gasto en subsidios a pensiones. El principal es el régimen de prima media, en donde la pensión garantizada no suele corresponder a la que se obtendría como resultado del ahorro pensional. Es decir, el ahorro que realiza cada individuo con la tasa de contribución que le exige la ley, durante las semanas que le exige la ley, no es suficiente para que con una tasa de rentabilidad justa el individuo pueda obtener al momento de la jubilación la pensión que le garantiza la ley. Por tanto, el Gobierno nacional entra a aportar recursos del presupuesto. En el 2015, este régimen recibió 10,9 billones de pesos en subsidios para 1,2 millones de jubilados.

Algo similar se encuentra en el segundo y tercer componente: los regímenes especiales del Magisterio y de las Fuerzas Militares y de la Policía. En estos, el problema se ve aumentado por los cuantiosos compromisos que ha adquirido el Estado con estos sectores de la población y que, aunque importantes, cuentan con un número relativamente pequeño de integrantes. Del total de subsidios a pensiones en 2015, $3,1 billones de pesos fueron para 151 mil jubilados del Magisterio y otros $3 billones fueron para 211 mil jubilados de la Policía y las Fuerzas Militares.

Los últimos dos grandes rubros corresponden a los subsidios a la cotización a pensión de trabajadores formales de menores ingresos ¿Programa de Subsidios al Aporte en Pensión (PSAP)¿, y los que se refieren al programa ¿Colombia Mayor¿. Este último garantiza una mesada en la vejez a la población informal que realiza algún tipo de ahorro pensional sin llegar a cumplir los requisitos legales para obtener una pensión[58][58]. En el 2015, los subsidios a PSAP fueron de 213 mil millones de pesos y llegaron a 226 mil personas, mientras que los de Colombia Mayor fueron de 1,1 billones de pesos y llegaron a 1,47 millones de personas.

La regresividad en la distribución de los subsidios a pensiones se debe al mal diseño del régimen pensional bajo el cual las mayores pensiones están asociadas con mayores subsidios. Como se muestra en el Gráfico 23, en promedio el jubilado de Colpensiones que recibe una mesada pensional mensual de más de 10 salarios mínimos, recibió en 2015 un subsidio del orden de 58,6 millones de pesos al año. En contraposición, el jubilado con una mesada pensional de 1 salario mínimo recibe un subsidio de 6,6 millones de pesos. Para el caso de los regímenes especiales como la magistratura, la situación es más inequitativa aún, pues el subsidio para las pensiones de 10 o más salarios mínimos es de 85,5 millones de pesos.

Incluso programas que en principio promueven la redistribución de ingresos como Colombia Mayor, evidencian al interior ciertos problemas de focalización regional: el subsidio anual por beneficiario en Bogotá es 1,86 veces el del promedio del subsidio nacional ($1.440.881 pesos en contraposición a $775,340 pesos).

 

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2.2.1.4. Primera infancia

De Cero a Siempre es quizás la política con mayor visibilidad del Gobierno y una de las más relevantes, teniendo en cuenta las grandes inversiones que se hicieron durante el 2010 y 2014 y que llevaron a la cobertura de más de un millón de niños en atención integral. Dentro de esta política, se enmarcan todas las intervenciones dirigidas a la primera infancia, las cuales son ejecutadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Es tos servicios abarcan distintas modalidades, que van desde la atención nutricional a madres lactantes, la entrega de desayunos a niños y niñas menores de 5 años, hasta el acceso gratuito en jardines infantiles de propiedad del Estado, en donde cuentan con servicios integrales en términos de nutrición, salud, formación y acompañamiento a familias.

Para el año 2015, el presupuesto destinado a primera infancia representó aproximadamente 0,4 puntos del PIB, equivalente a 3,3 billones de pesos. Estos recursos han ido en aumento desde el 2011, año a partir del cual fue aprobado el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 que estableció la priorización de forma creciente de los recursos del ICBF para la atención a la primera infancia.

A partir de entonces, los recursos destinados a la primera infancia se han triplicado, así como el número de niños atendidos en el marco de esta estrategia. Por ejemplo, la meta establecida para 2014 en atención integral fue de 1.200.000 niños, teniendo en cuenta que para 2010 solo 566 mil niños eran atendidos bajo este enfoque.

Los principales beneficiarios de estos programas son mujeres gestantes o en período de lactancia y menores de 5 años o hasta su ingreso al grado transición. Los puntos de corte del Sisbén 3 definidos para los programas de primera infancia sirven como herramienta de priorización. El Gráfico 24 muestra el gasto para el sector, mientras que el Gráfico 25 indica los beneficiarios, incorporando todas las modalidades de atención integral y no integral a la primera infancia[59][59].

 

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Adicional a los servicios prestados por el ICBF en el marco de la atención a la primera infancia, se encuentran los programas que están dirigidos a esta población, pero tienen como principal objetivo mejorar los niveles de nutrición de los niños y niñas menores de 5 años. Desayunos Infantiles con Amor (DIA) entrega complementos nutricionales, mientras que los Centros de Recuperación Nutricional realizan un acompañamiento a niños y niñas que presentan alguna deficiencia en nutrición. Para el año 2015, estos dos programas sumaban un presupuesto de 222 mil millones de pesos, lo cual representa aproximadamente el 7% del presupuesto destinado a la atención integral y no integral a la primera infancia.

El Gráfico 26 muestra los recursos del ICBF destinados a la atención integral y no integral a la primera infancia y apoyo a la niñez y familia. A pesar de que estos últimos fueron más importantes que los primeros en 2012, desde entonces han venido reduciéndose. Los datos sugieren una redefinición de prioridades de gasto al interior de la entidad.

 

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2.2.1.5. Salud

Dentro de los subsidios sociales, los destinados a la salud representan el tercer mayor gasto del Estado, equivalente a 1,9 puntos del PIB o $14,8 billones en 2015. De este total, el 90% de los recursos están dirigidos a la financiación del régimen subsidiado, del cual hace parte la población clasificada como Sisbén 1 y 2 según puntajes específicos para ciudades, cabeceras y áreas rurales. El 10% restante es destinado al programa de vacunación de la población.

Como se observa en el Gráfico 27, el subsidio destinado a financiar el régimen subsidiado ha sido creciente desde 2010, alcanzando un total de $13,4 billones de pesos en 2015. Sin embargo, el gasto destinado a vacunación se ha mantenido relativamente estable en los últimos años, presentando una tendencia decreciente a 2014, último año para el cual hay información.

 

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Por otro lado, el número total de beneficiarios afiliados al régimen subsidiado ha aumentado en los últimos años. Para el año 2015 alcanzó la cifra de 23,2 millones de personas, con un subsidio promedio de $581 mil pesos al año por afiliado. Este promedio por beneficiario ha venido en rápido aumento desde 2010, cuando era casi la mitad.

 

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Teniendo en cuenta que la población cubierta bajo el régimen subsidiado de salud no está uniformemente distribuida sobre el territorio nacional, el valor del subsidio anual promedio por persona presenta una gran heterogeneidad. Sin embargo, vale la pena resaltar que hay departamentos que, a pesar de tener un número similar de afiliados, muestran subsidios promedio muy disímiles: es el caso, por ejemplo, de Chocó y Risaralda, con el primero teniendo un promedio de $113,909 pesos menor que el del último.

 

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2.2.1.6. Servicios públicos

En Colombia la mayor parte de los subsidios entregados para financiar los servicios públicos se realiza a través de una menor tarifa para algunos estratos socioeconómicos, lo que se conoce como subsidios a la demanda o al consumo. Estos son financiados a través de tarifas más altas pagadas por segmentos de mayores ingresos y con aportes del Presupuesto General de la Nación. Los subsidios a servicios públicos (energía, gas, acueducto, alcantarillado, aseo y comunicaciones) representaron para el 2015 el 0,6% del PIB, una proporción que se mantuvo relativamente constante, con un gasto creciente en los últimos 5 años en términos generales (Gráfico 30).

 

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La principal herramienta de focalización para la entrega de estos subsidios es el estrato socioeconómico. Este, que consiste en una clasificación de 1 a 6, se asigna a un predio específico según sus condiciones, sin tener en cuenta las personas que habitan en él. En teoría los estratos 1, 2 y 3 corresponden a los usuarios con menores recursos quienes, por tanto, son beneficiarios de subsidios en los servicios públicos domiciliarios. En contraposición, los estratos 5 y 6 corresponden a usuarios con mayores recursos económicos que, por consiguiente, pagan sobrecostos (contribución) sobre el valor de sus servicios públicos domiciliarios.

En la práctica, sin embargo, el estrato socioeconómico no es una buena herramienta de focalización. Al ignorar las condiciones de los habitantes del predio, y solo tener en cuenta las condiciones del inmueble, el estrato se convierte en un mecanismo inflexible que no logra capturar de manera oportuna las necesidades de la población. Esto se hace evidente en la Tabla 6, que presenta un cruce entre el estrato socioeconómico y los quintiles de ingreso individual. Como se muestra ahí, al tomar la población perteneciente a los estratos 1, 2 y 3, se encuentra que el 5%, 17% y 37% están en los dos quintiles más altos de ingreso. En términos absolutos, esto implica que hay cerca de 7,3 millones de personas que pertenecen al 20% más rico de la población y que, aun así, están recibiendo subsidios sociales para el pago de sus servicios públicos domiciliarios.

 

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Teniendo en cuenta esta acotación y la mala focalización que este tipo de subsidios presenta, a continuación, se hace el análisis para cada uno de los principales servicios públicos subsidiados.

Energía

Para el caso de energía eléctrica, los hogares pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3 pagan un porcentaje del consumo de subsistencia[60][60]. Asimismo, existe un subsidio especial que aplica a los suscriptores de estratos 1 y 2 que habita en las denominadas zonas especiales, en áreas rurales de menor desarrollo, zonas de difícil gestión o barrios subnormales, que se financia a través del Fondo de Energía Social (FOES).

Por otro lado, también existen una serie de subsidios a la oferta que buscan aumentar la cobertura en lugares de difícil acceso. Por un lado, está el Programa de Normalización de Redes Eléctricas (PRONE) que destina recursos para la legalización de usuarios y adecuación de redes en barrios subnormales de los municipios conectados al Sistema Interconectado Nacional (SIN). El Fondo de Apoyo para la Energización de Zonas no Interconectadas (FAZNI) y el Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de Zonas Rurales Interconectadas (FAER) financian infraestructura eléctrica, el primero en las Zonas no Interconectadas (ZNI) y el segundo en las Zonas Rurales Interconectadas.

Para el año 2015, el gasto en subsidios de energía representó el 0,4% del PIB, una cifra que se ha mantenido estable desde el 2010. Sin embargo, el gasto ha sido creciente en este mismo período: para el último año en el que se encuentra disponible la información, este monto alcanzó los $2,4 billones de pesos, viniendo de $2 billones en 2010.

El subsidio promedio de energía por beneficiario tiene una amplia varianza a lo largo del territorio nacional. Esto puede verse en el Gráfico 31, que muestra el gasto de subsidios por departamento. Esto obedece no solo a la composición de los suscriptores por estrato en cada departamento, sino también al diseño de los subsidios, atados como un porcentaje al costo de prestación del servicio. En el caso de la energía eléctrica, en promedio 84% de los hogares del país reciben algún nivel de subsidio, pero existe una varianza sustancial entre departamentos en el porcentaje de suscriptores: las cifras van desde 72% en Risaralda hasta 94% en Sucre.

 

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Dados los porcentajes de población beneficiaria por departamento y la alta heterogeneidad en las cifras, los subsidios al consumo de energía no están dirigidos a la población más pobre. Mientras el subsidio entregado por hogar es progresivo, el método de focalización no lo es.

Como se muestra en el Gráfico 32, luego del cruce entre estrato y decil de ingreso de los hogares urbanos que resulta de la Encuesta de Calidad de Vida, el 27% de los hogares que habita en viviendas de estrato 1, el 51% de los hogares en estrato 2 y el 73% de los hogares en estrato 3 se encuentra entre el 40% más rico de la población. Este hecho evidencia la necesidad de revisar si el estrato es un buen instrumento para focalizar la entrega de subsidios, teniendo en cuenta que gran parte de los recursos se concentran en subsidiar los deciles más altos de la población.

 

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Gas natural

En el caso de gas natural y GLP[61][61] también hay subsidios a la demanda, donde los hogares pertenecientes a los estratos 1 y 2 pagan un porcentaje del consumo de subsistencia, y subsidios a la oferta financiados a través del Fondo Especial de la Cuota de Fomento de Gas Natural (FECF). Este último destina recursos para la construcción de infraestructura y la conexión de usuarios de menores recursos de los estratos 1 y 2. Para el año 2015, el costo de los subsidios al consumo de gas natural fue de 320 mil millones de pesos, beneficiando al 59% de los hogares del país, mientras que el monto destinado al FECF fue de 42 mil millones.

Acueducto, alcantarillado y aseo

Los subsidios al consumo para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo representaron en el 2015 $1,1 billones de pesos, cubriendo aproximadamente 5,8 millones de beneficiarios pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3. Para el estrato 1 el valor del subsidio es el 70% del costo unitario de prestación del servicio del consumo de subsistencia, para el estrato 2 es el 40% y para el estrato 3 el 15%. El gasto destinado en aseo, a diferencia de la mayoría de subsidios, no ha sido creciente en todo el período: alcanzó un pico de $1,4 billones en el 2012. El aumento en este año se debió principalmente a que el gasto en aseo aumentó significativamente, pero luego volvió a su nivel histórico en 2013. Respecto a acueducto y alcantarillado, el presupuesto destinado a subsidiar estos servicios ha mostrado una tendencia creciente en los últimos 5 años, aunque con una participación relativamente constante dentro del PIB.

Al igual que en el caso de energía eléctrica, se observa una gran heterogeneidad entre departamentos tanto en el monto anual del subsidio entregado como en el porcentaje de la población beneficiaria. Mientras en Vichada aproximadamente el 96% de los suscriptores al servicio son beneficiarios de este subsidio y reciben un subsidio per cápita anual de $124 mil pesos, en Norte de Santander únicamente el 30% es beneficiario y recibe $24 mil pesos. El Gráfico 33 muestra esta divergencia departamental. De igual manera, dado que los subsidios destinados a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo también se focalizan con el estrato socioeconómico del hogar, se benefician de ellos muchos hogares que en principio no tendrían por qué hacerlo. A pesar de que el porcentaje subsidiado para cada estrato disminuye a medida que aumenta el estrato, los problemas estructurales del estrato como instrumento de focalización persisten.

 

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Comunicaciones

Finalmente, dentro de los subsidios a servicios públicos también se encuentran los programas que buscan asegurar el acceso de toda la población a los servicios de comunicaciones. Desde el 2011 se entrega un subsidio al consumo de internet fijo a las viviendas de estratos 1 y 2 y viviendas de interés social o prioritario, el cual alcanzó los $17 mil millones de pesos en 2014. Por el lado de la oferta, el programa Comparte subsidia la oferta de soluciones comunitarias en las zonas más apartadas y menos favorecidas del país a través de diversos proyectos de fibra óptica, conectividad de alta velocidad, conexiones digitales, puntos Vive Digital y el cable submarino para la Isla de San Andrés. Computadores para Educar es un programa que busca asegurar la disponibilidad de computadores en los colegios oficiales y la entrega de tabletas a los estudiantes matriculados en estas instituciones.

2.2.1.7. Vivienda

Hay varios tipos de programas a través de los cuales el Gobierno subsidia la vivienda de los hogares más pobres. Lo más frecuente es la entrega de subsidios monetarios directos, pero también se subsidian las tasas de interés de los créditos hipotecarios para la adquisición de viviendas por debajo de unos valores dados. Además, desde el 2012 con el programa de las 100 mil viviendas gratis, se ha visto una sustitución gradual de subsidios monetarios por subsidios en especie.

De acuerdo con los datos del Ministerio de Vivienda, en 2015 el gasto por concepto de estos subsidios fue del orden de $1,8 billones de pesos. Esta cifra es casi tres veces la del 2010, cuando se entregaron subsidios por cerca de 700 mil millones (Gráfico 34). Sin embargo, cabe aclarar que estas no coinciden del todo con la información proveniente de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda. Por ejemplo, mientras que en el 2013 el Ministerio de Vivienda reporta $1,5 billones, en el PGN se identifican $1,3 billones en subsidios para vivienda. Como el modo de registro de la entidad ejecutora es distinto que el del presupuesto general de la nación (PGN), es imposible ¿salvo contadas excepciones¿ identificar cada programa en los registros de ejecución presupuestal del Ministerio de Hacienda. Es decir, nuevamente se entrevén fallas de información para hacerle seguimiento y evaluación a los subsidios.

 

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El Grá fico 35 muestra este gasto desagregado por programa según registros del Ministerio. Se observa que las dos categorías principales en términos de su costo a 2015 son el de Vivienda de Interés Prioritario para Ahorradores ($600 mil millones), y los de Subsidio familiar de vivienda en especie que incluye tanto para la población desplazada (500 mil millones), como para la población en general ($460 mil millones). Ninguno de estos programas existía en 2011. Se nota pues una tendencia a la sustitución de subsidios monetarios por subsidios en especie. Asimismo, se resalta que para 2014, el Banco Agrario entregó 461 mil millones en subsidios para vivienda rural, un monto casi 10 veces mayor que el de 2010 (48 mil millones).

 

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La Tabla 7 presenta los beneficiarios de cada programa según reporte del Ministerio de Vivienda. De acuerdo a estas cifras, desde 2010 el Gobierno ha facilitado el acceso a vivienda propia de unos 321 mil hogares. El subsidio promedio por hogar varía entre programas y para los subsidios en especie es difícil de establecer en algunos casos pues la temporalidad del gasto no coincide de manera perfecta con el momento de entrega de la vivienda (Tabla 8). Las celdas en gris son celdas que arrojan números equívocos y por tanto no se presentan.

 

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Por último, cabe anotar que la información sobre subsidios para vivienda rural (a través del Banco Agrario) presentada arriba corresponde a la suministrada por el DNP y se refiere a obligaciones presupuestales. Esta, sin embargo, difiere marginalmente a la suministrada por el Banco Agrario que se refiere a datos de ejecución.

2.2.2. Estado de los subsidios productivos

Como se mencionó anteriormente, para esta categoría de subsidios solo se encuentra información completa hasta 2014. Para algunos subsidios sí se tiene información de 2015.

2.2.2.1 Colciencias

A través de Colciencias, el Gobierno colombiano entrega recursos para impulsar la capacidad de innovación y la adaptación de nuevos desarrollos tecnológicos. Esta forma de intervención se justifica en tanto el desarrollo científico y tecnológico se caracteriza por sus externalidades positivas y por ello suelen ser subproducidos por los mercados cuando se dejan por su cuenta. Los subsidios entregados por Colciencias en 2014 sumaron $265 mil millones de pesos, equivalentes a aproximadamente 0,04% del PIB. Sin embargo, en los últimos 5 años esta cifra ha variado considerablemente (Gráfico 36)[62][62].

 

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La oferta de programas de Colciencias es prolífica y cambia cada año. La dispersión del gasto en un gran número de programas contrasta con la práctica de los países desarrollados, en los que el gasto que tiene este propósito se concentra en una oferta reducida de programas bien evaluados y altamente efectivos.

Por ejemplo, al considerar la oferta de Colciencias por grandes categorías, se encuentra que mientras que para los años 2010-2012 el principal destino de los subsidios eran los proyectos de investigación, en 2014 estos pasaron a ser relativamente pequeños en comparación a proyectos de formación en ciencia y tecnología (Gráfico 37).

Esta dispersión, sumada a la volatilidad en el total de subsidios explicada anteriormente, genera una variación significativa en el subsidio promedio por proyecto: pasando de $190,4 millones de pesos en 2012 a $95,1 millones de pesos en 2014).

 

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2.2.2.2. Ministerio de las Tecnologías de Información y Comunicaciones

El MinTIC también ejecuta programas que involucran subsidios al sector productivo. Tiene tres programas, de creación reciente, a los que se dio impulso en 2014 y 2015 a través de la asignación de recursos del presupuesto nacional. El primero está dirigido a fortalecer la industria de TI y BPO a través de la implementación de un paquete de incentivos para las mismas.

El segundo, busca impulsar la innovación en TIC por medio de promover la investigación en este tema. El tercer y último, promueve el desarrollo de capacidades para el diseño, uso y apropiación de productos y servicios de TIC por parte de la ciudadanía. El Gráfico 38 muestra la distribución de estos subsidios a través de los diferentes programas.

 

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2.2.2.3. Procolombia

Procolombia (antes Proexport) es la entidad encargada de la promoción de las exportaciones, el turismo y la inversión extranjera en Colombia. A través de sus oficinas en el exterior, esta monitorea la demanda internacional, las dinámicas de consumo y las tendencias para darlas a conocer por diferentes medios. Todas estas actividades, que sustituyen gastos en los que tendría que incurrir el sector privado por gasto con recursos públicos, constituyen subsidios.

El Gráfico 39 muestra los recursos ejecutados por Procolombia desde 2010 según las grandes categorías de programas. Como se ve ahí, las dos principales el 50% de impulsar la actividad exportadora (alrededor de 50%) y promover a Colombia como destino turístico (cerca de 30%). En 2014, Procolombia entregó subsidios por valor de $132 mil millones, equivalentes a 0,02% del PIB.

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2.2.2.4. Sector Agrario (Finagro y Banco Agrario)

El sector agropecuario tiene una importante participación en la dinámica de la economía colombiana. En este, los subsidios juegan un papel importante y permiten la implementación de la política pública gubernamental encaminada a fomentar su desarrollo. Dichos subsidios se canalizan principalmente a través de dos entidades: el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario (Finagro) y el Banco Agrario.

Finagro

Finagro es un establecimiento de crédito, adscrito al Ministerio de Agricultura cuyo objetivo es financiar actividades rurales, de producción y de comercialización del sector agropecuario a través del redescuento de las operaciones que realicen las entidades pertenecientes al Sistema Nacional de Crédito Agropecuario (SNCA) u otras entidades financieras autorizadas. Asimismo, la entidad administra recursos para la ejecución de programas de financiamiento del sector a través de convenios con entidades públicas y privadas. Los productos ofrecidos por Finagro se pueden agrupar en 5 grandes categorías: (1) recursos de crédito, (2) incentivos, (3) garantías de crédito, (4) carteras administradas y (5) inversiones directas.

El valor del subsidio otorgado por la entidad a los productores y firmas a través de los diferentes programas no corresponde al valor total del crédito concedido. Por el contrario, se refiere a la diferencia entre el costo de obtener un crédito en las condiciones de mercado y el costo del crédito obtenido bajo las condiciones establecidas por Finagro, lo que constituye un subsidio implícito. En el Gráfico 40 se presenta el valor de estos subsidios para los últimos cinco años según los cálculos del DNP. Para el año 2015, los subsidios entregados a través de esta entidad ascendieron a $451 mil millones de pesos.

La mayor parte de estos corresponde a créditos con topes en la tasa de interés. Por su parte, el Incentivo a la Capitalización Rural (ICR), el Certificado de Incentivo Forestal (CIF) y el Recurso Hídrico son beneficios económicos entregados por la realización de inversiones nuevas dirigidas a la modernización, competitividad y sostenibilidad de la producción agropecuaria; para el cultivo de maderables con destinación comercial; y para la ejecución de proyectos asociativos, elaboración de estudios y diseño de proyectos de adecuación de tierras y proyectos afectados por la ola invernal, respectivamente.

 

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Otros de los subsidios entregados por Finagro corresponden al Fondo Agropecuario de Garantías (FAG), el cual garantiza créditos y microcréditos dirigidos a financiar proyectos del sector agropecuario y rural con primas por debajo del costo de mercado y en el rescate de la cartera siniestrada con recursos del presupuesto nacional; el incentivo al seguro agropecuario, el cual reconoce hasta el 80% del valor de la prima de seguros para aquellos productores agropecuarios expuestos a riesgos climáticos; el incentivo a la asistencia técnica.

Banco Agrario

El Banco Agrario es una entidad financiera estatal creada en 1999 con el objetivo principal de prestar servicios bancarios al sector rural. Está constituido como una sociedad anónima de economía mixta, sujeta al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, y vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Cuenta con la red de oficinas más extensa del país, de 742 sucu rsales.

El producto principal del Banco es el crédito agropecuario y rural, para ser utilizado en las fases del proceso de producción, transformación primaria y/o comercialización de bienes agropecuarios. El Banco ha identificado dos programas que usan recursos propios de la entidad (distintos a los de Finagro) que involucran subsidios a productores y/o firmas, que se distribuyen básicamente a través de créditos y el programa denominado ¿red social¿, donde se subsidia la operación del Banco en municipios donde no es rentable la operación. Estos últimos subsidios que el banco extiende para hacer presencia en municipios estratégicos, al final benefician a los productores que gracias a ello pueden acceder a sus productos. A continuación, se presentan los subsidios asociados a estos dos programas del Banco Agrario.

2.2.2.5. SENA

A pesar de no ser su misión principal, el Sena dedica una porción pequeña de sus recursos, a través de diferentes programas, al estímulo de la creación de nuevas empresas y al fomento de la innovación al interior de las empresas. A 2014, estos programas entregaron en subsidios productivos 86,5 mil millones de pesos, equivalente a 0,01% del PIB. Esta cifra es inferior, tanto en términos relativos como absolutos, a lo entregado en todos los años anteriores principalmente porque el programa Iniciativas Empresariales del Fondo Emprender no entregó subsidios en este último año.

Dada la finalidad de estos programas, algunos de ellos generan duplicidad de funciones con otras entidades como iNNpulsa y Colciencias. Es el caso, por ejemplo, del programa antes mencionado de iniciativas empresariales que elige sus proyectos a través de convocatorias: un modelo muy similar al de iNNpulsa. Así mismo, cabe anotar que para este caso se presentan nuevamente inconsistencias entre la información en poder del DNP y la suministrada en el PGN de la Dirección de Presupuesto del MHCP[63][63].

2.2.2.6 INNPULSA

INNpulsa, una entidad adscrita al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, fue creada en la última década como un instrumento del Estado para impulsar la formación de empresas. En 2014, ejecutó subsidios por un valor total de 60 mil millones de pesos, equivalente a 0,03% del PIB de ese año. La justificación de estos subsidios es la de promover las externalidades positivas derivadas de la constitución y consolidación de nuevas empresas. El Gráfico 41 muestra la evolución en el tiempo de estos subsidios.

Gráfico 41. Subsidios entregados a través de iNNpulsa

 

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En 2014, los recursos de iNNpulsa alcanzaron a 17.452 beneficiarios, según conteos de la entidad, entre los que se incluyen firmas, individuos ¿empresarios potenciales o incipientes¿ y fondos de inversión. En tanto estos conteos son volátiles de año a año, los subsidios por beneficiario fluctúan ampliamente. INNpulsa parece seguir el modelo de Colciencias en términos de diseminar sus recursos en un número amplísimo de programas lo cual dificulta el monitoreo y evaluación de los mismos.

3. MARCO CONCEPTUAL: HACIA UN NUEVO ESQUEMA DE SUBSIDIOS

3.1. El gobierno y los mercados

Los mercados son, en esencia, un mecanismo de asignación de recursos. Su facultad para asignar adecuadamente los recursos de la sociedad depende, sin embargo, de que haya competencia efectiva.

En general, los mercados abiertos competitivos son la mejor manera de maximizar el bienestar de los consumidores y aumentar el crecimiento económico. Esto dado que la competencia (i) impulsa a productores y firmas a mejorar su eficiencia interna y a reducir sus costos, lo que permite ofrecer bienes y servicios a los consumidores a menores precios; (ii) entrega incentivos para que se adopten tempranamente nuevas tecnologías para minimizar los costos; (iii) entrega incentivos para que se invierta en innovación para mejorar la calidad de los productos o desarrollar productos nuevos, que atiendan mejor las preferencias cambiantes de los consumidores; y (iv) reduce las ineficiencias gerenciales ¿la presión de la competencia de otras firmas y de potenciales entrantes impulsan a las firmas a optimizar la forma en que organizan su negocio (Nicholson, 2004; OFT, 2009). En el largo plazo, la mejor eficiencia al nivel de la firma y el incentivo a la innovación asociados con la competencia generan tasas más altas de crecimiento de la productividad que, a su vez, resultan en crecimiento económico y mayor prosperidad. (OFT, 2009).

La competencia en los mercados domésticos mejora también la posibilidad de los productores locales de competir en los mercados externos: hace más eficientes a los sectores exportadores y reduce el costo de los insumos producidos localmente (OMC 2006).

Sin embargo, los mercados no funcionan en un vacío ni funcionan siempre de manera efectiva y por tanto el gobierno juega un rol crucial. Por una parte, el gobierno establece el marco normativo y regulatorio en que operan los mercados. Por otra, el gobierno interviene para influenciar los resultados del mercado cuando hay fallas de mercado que dificultan la acción de la competencia; o cuando considera necesario ajustar los resultados para algunos grupos de la sociedad.

3.1.1. Razones para intervenir

3.1.1.1 El marco para la operación del mercado y las fallas del mercado

El Gobierno juega un rol central en el establecimiento del marco básico que posibilita la existencia de mercados abiertos y competitivos. Es responsable de asegurar el imperio de la ley, de crear derechos de propiedad, de asegurar que se cumplan los contratos, y de construir las instituciones necesarias para el funcionamiento apropiado de los mercados. Así mismo, debe asegurar la existencia de un marco legal sólido para la defensa de la competencia y la protección de los consumidores que gobierne la forma en que firmas e individuos se comportan en el mercado. Por supuesto, este marco legal debe ser respetado en el diseño de otras políticas, de modo que no se incentiven o faciliten comportamientos que puedan infringirlo.

Sin embargo, existen elementos que pueden dar pie a fallas de mercado, es decir a que no haya eficiencia ¿entendida en términos técnicos como llegar al punto de equilibrio donde el precio de un bien o servicio determinado es igual a su costo marginal de producción¿ en estos. La literatura económica (Grossman, 1990; OMC, 2006; OFT, 2009) reconoce cuatro tipos principales: (i) las externalidades (cuando se produce demasiado o muy poco de un bien o un servicio desde el punto de vista social; (ii) los bienes públicos (bienes con dos características: son no-rivales, el consumo de una persona adicional es a costo nulo, y son no-excluyentes, no es posible excluir individuos adicionales de su consumo); (iii) los problemas de información (no hay suficiente información acerca de la calidad de los productos o no es fácil para los consumidores acceder a ella); (iv) y las barreras a la entrada (mercados atendidos por uno o muy pocos jugadores que, a falta de competencia, generan precios y cantidades que se alejan del óptimo social).

3.1.1.2. Redistribución del ingreso

Muchas sociedades dan importancia, y con razón, a la redistribución del ingreso hacia los grupos más desfavorecidos de la población. Sin embargo, para entender las intervenciones del gobierno dirigidas a trasferir recursos a los más pobres, es necesario ir más allá del objetivo de eficiencia pues no están justificadas por fallas de mercado. Por el contrario, estas están motivadas por una concepción de justicia y por la identificación de la equidad como un objetivo a priorizar por una sociedad dada.

Hay un cuerpo sustancial de literatura económica que estudia la justificación y mejores métodos de intervención para mejorar la equidad o la justicia social (Birdsall, 2004; OMC, 2006; UNDESA, 2013). Una discusión central en esta literatura hace referencia a la existencia de tradeoffs potenciales entre los objetivos de eficiencia y equidad que deben ser tenidos en cuenta al decidir la forma que toman las intervenciones. Como las intervenciones del Gobierno afectan los incentivos de quienes participan en el mercado, si ese impacto potencial es ignorado se corre el riesgo de introducir distorsiones que en el largo plazo pueden ir en contra del objetivo mismo de esas intervenciones.

3.2. Formas de intervención

Habiendo discutido las principales razones que justifican una intervención gubernamental en los mercados, es importante delinear las formas que puede y debería tener dicha intervención. Estas naturalmente variarán según los objetivos que se persigan y de las particularidades de cada mercado. El Diagrama 1 propone la clasificación más básica.

El Gobierno puede intervenir en los mercados de manera directa, como proveedor o comprador de bienes y servicios al sector privado; o indirectamente, a través de regulaciones, impuestos o subsidios. Todas estas formas de intervención tienen en común que alteran las combinaciones de precio y cantidad que emergen en equilibrio en los mercados y, según sea la calidad de su diseño, pueden acercarlos al óptimo social del mercado competitivo o alejarlos. Un primer filtro a cualquier intervención del gobierno en su etapa de diseño debe ser pues la respuesta a la pregunta de cómo se altera con ella la competencia.

 

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No todas las formas de intervención sirven para lo mismo y algunas son más adecuadas que otras para atender objetivos particulares. El diagrama 2 cruza las distintas formas de intervención con el objetivo de política pública al que suelen estar dirigidos. Así, por ejemplo, la provisión de bienes públicos justifica usualmente la participación directa del gobierno en los mercados ya sea como proveedor directo o como financiador de la provisión ¿un bien público puede ser provisto por el sector privado con recursos públicos¿, en este último caso, el gobierno actúa como comprador del bien público que luego se pone al servicio de la sociedad.

En el diagrama que se muestra a continuación, se han resaltado en naranja las celdas correspondientes a intervenciones que por su forma y objeto justificarían la entrega de subsidios, según la literatura internacional antes citada. Como se desprende de ahí, hay en principio dos objetivos que pueden razonablemente dar pie a la entrega de subsidios por parte de los gobiernos: la solución a una falla de mercado que resulta de la existencia de una externalidad positiva y la decisión de transferir recursos hacia los grupos más vulnerables de la sociedad con el fin de lograr una distribución del ingreso más igualitaria.

Cabe anotar que, bajo este marco conceptual, la provisión directa de un bien o servicio por parte del gobierno ¿ con miras a internalizar una externalidad positiva ¿a un precio por debajo del costo de producción o en condiciones de gratuidad¿, también sería considerada un subsidio. Esto en tanto seguiría siendo una transferencia de recursos públicos que beneficia directamente a un individuo u hogar, como en el caso de la educación primaria gratuita.

 

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3.3. Lineamientos base para analizar la entrega de subsidios

Es claro entonces que existen razones económicas sólidas qu e justifican la existencia de los subsidios cuando estos son creados con ciertos fines y en ciertos mercados. Pero, independientemente de si la formulación de un subsidio es apropiada o no, este debe estar sujeto a un seguimiento continuo y a una evaluación regular por parte de las autoridades. Esto en aras de garantizar que está teniendo el impacto deseado y verificar si existen formas adicionales de optimizar el gasto público. Con esto en mente, a continuación, se proponen unos lineamientos base a partir de los cuales se puede hacer un análisis sobre la formulación y entrega de los subsidios. Estos tienen como fundamento la literatura económica antes mencionada e incluyen qué se entiende por subsidios, su clasificación y conceptualización.

3.3.1. Definición de un subsidio

Un subsidio es una transferencia de recursos públicos, que le otorga un beneficio económico a un individuo o a una empresa, persona natural o jurídica. La forma más básica de subsidio es la transferencia directa o indirecta de recursos, mediante una entrega monetario o en especie.

3.3.2. Clasificación de subsidios

En aras de diferenciar unos subsidios de otros y de visualizar mejor su función, este marco conceptual propone una clasificación de subsidios según cuatro criterios determinantes: (i) su objetivo, (ii) incidencia deseada, (iii) especificidad y (iv) forma de la transferencia.

En lo referente a la primera clasificación, el objetivo, se proveen tres alternativas con base en la discusión planteada anteriormente: solución a la presencia de una externalidad positiva, redistribución de ingreso u otro (para todos los subsidios que no encajan en ninguna de las justificaciones de subsidios que da la literatura económica). A su turno, en términos de la incidencia deseada se hace la distinción sobre si el subsidio se entrega a individuos u hogares (subsidios sociales ) o a los productores o firmas (subsidios productivos).

La tercera forma de clasificación a los subsidios es de acuerdo a si son específicos o no-específicos (generales). Los subsidios específicos son aquellos dirigidos a grupos particulares de beneficiarios, y no a toda la población. Un subsidio disponible a los productores de arroz es específico. Un subsidio para ofrecer la vacuna del sarampión a cualquiera que la necesite se considera no-específico porque cualquiera puede beneficiarse de él. Aunque la distinción entre un subsidio específico y uno general no siempre es fácil de hacer, la noción de especificidad provee un marco conceptual para evaluar qué tan distorsivo de la competencia y del comercio es: los subsidios específicos suelen ser distorsivos, los generales no (Steenblick, 2007).

Por último, se clasifica a los subsidios según el instrumento a través del cual se entregan. Estos se pueden entregar en la forma de una transferencia monetaria directa, en especie, a través del sacrificio de recursos públicos u otra forma. El diagrama 3 plasma esta clasificación sencilla.

 

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La motivación principal de esta clasificación es que su claridad y sencillez les permita a todas las autoridades (el gobierno nacional, el Congreso de la República, los entes de control y, eventualmente, al poder judicial) comprender la naturaleza y la justificación del uso de los recursos públicos destinados a subsidiar ciertos programas para cierta población o ciertos negocios. Así mismo, resalta algunos de los elementos básicos a tener en cuenta tanto a la hora de hacer una evaluación integral del esquema actual de subsidios como la de crear uno nuevo.

Sin embargo, se requieren criterios adicionales para evaluar la conveniencia de una política o programa que involucre subsidios. Por tanto, en el siguiente numeral se presenta una guía más detallada de las preguntas que consideramos tendría que formularse el diseñador de política pública para validar su adopción.

3.4. Propuesta para revisar y ordenar la entrega de subsidios

En presencia de una restricción presupuestal, todas las decisiones de gasto implican trade-offs o contrapartidas. Idealmente el gobierno debería estructurar su gasto de modo tal que cada peso tenga aproximadamente el máximo retorno o bienestar posible para la sociedad. Es decir que, al decidir sobre la entrega de un subsidio, debe siempre plantearse la pregunta de si el mismo dinero podría representar un mayor beneficio para la sociedad si se usa de otro modo. Para saber si esto es así o no, se proponen los siguientes pasos:

Paso 1: Establecer si el subsidio tiene una justificación económica adecuada

Toda política o programa que implique una transferencia de recursos del gobierno a individuos, hogares o firmas debe estar justificada por la existencia de una externalidad positiva o por el objetivo expreso de redistribuir recursos hacia grupos desaventajados (Grossman, 1990; OMC, 2006; OFT, 2009; UNDESA, 2013). Para resolver otras fallas de mercado, los subsidios en general no son el instrumento óptimo pues, cuando se entregan por razones distintas, usualmente traen consigo costos de eficiencia y de bienestar (Nicholson, 2004; OMC 2006, Steenblick, 2007).

El primer filtro a cualquier subsidio es entonces preguntarse por el objetivo que lo justifica, para descartar de entrada las propuestas que no tengan una justificación económica adecuada. El Diagrama 4 ilustra el primer paso.

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Paso 2: Establecer si el subsidio es una intervención costo-efectiva

Tanto si se trata de un subsidio para enfrentar una externalidad positiva, como si se trata de uno para redistribuir el ingreso de la sociedad hacia los grupos más desaventajados o vulnerables, es necesario establecer su relación costo-beneficio antes de adoptarlo como una política del gobierno. Determinar esto requiere un conocimiento exhaustivo acerca del mercado que se va a intervenir.

En la valoración del costo de un subsidio tendrá que indagarse cuál es el valor necesario para mover a los productores, o a los consumidores o a ambos, en la dirección deseada. Esto exige conocer las elasticidades-precio de la oferta y de la demanda del mercado en que se interviene. Por tanto, no debería autorizarse nunca un subsidio sin un conocimiento básico del mercado que afectará. Por ejemplo, si el objetivo de una transferencia monetaria condicionada es disminuir la deserción escolar, es necesario dimensionar el costo de oportunidad que representa para los hogares más pobres mantener a sus hijos en el sistema escolar. Si ese costo es muy bajo, la transferencia condicionada sería innecesaria. Si es muy alto, es posible que una transferencia condicionada pequeña como proporción del ingreso del hogar no resuelva el problema de la deserción.

La valoración del beneficio es aún más compleja pues requiere no solo cuantificar el beneficio directo para la población objetivo, sino también indagar acerca de las posibles distorsiones que puede traer consigo el subsidio. En el caso de la transferencia condicionada para disminuir la deserción escolar, el beneficio directo, si el subsidio es efectivo, es la suma del valor presente neto de la transferencia que recibe el hogar, más el de la diferencia entre los ingresos que recibirá a lo largo de su vida el individuo que culmina su educación básica y media y los ingresos que recibiría, si no la culmina. Un efecto indeseado de este tipo de transferencias puede ser que los hogares decidan tener un número mayor de hijos, incentivados por la promesa de la transferencia monetaria. Este tipo de efectos inintencionados deben tenerse en cuenta y su costo, en lo posible, dimensionarse. Esto permitirá también, adoptar medidas para mitigar los riesgos asociados con la entrega del subsidio.

El proceso de establecer la relación costo-beneficio requiere necesariamente identificar el grupo de población que sería beneficiario del subsidio. Debe discutirse si el subsidio será de carácter general ¿no específico¿ o dirigido a un grupo particular de la población ¿específico. Si se considera que es necesario optar por lo segundo, debe profundizarse el análisis indagando sobre cuál será el efecto sobre la competencia y sobre el equilibrio del mercado. Por ejemplo, los subsidios que tienen como único objetivo redistribuir ingreso hacia los hogares e individuos más pobres, requieren ser focalizados por algún mecanismo para que no se filtren hacia aquellos que no los ameriten, con el consiguiente desperdicio de recursos. Así mismo, para este caso deben considerarse las posibles distorsiones que este tipo de subsidios introducen, por ejemplo, al mercado laboral formal al reducir los costos de la informalidad.

Finalmente, incluso si la relación costo-beneficio del subsidio propuesto es positiva, antes de hacerlo efectivo se debe explorar: (1) si existe otra forma de intervención que permita alcanzar el mismo objetivo y sea más costo-eficiente; y (2) si hay espacio en el presupuesto nacional para financiar la transferencia sin desplazar otros gastos prioritarios. Estos dos elementos aseguran que siempre se tenga en cuenta la existencia de una restricción presupuestal y la obligación de optimizar el uso de los recursos disponibles.

Paso 3: Optimizar el diseño del subsidio

A partir de los lineamientos base y la literatura económica se pueden identificar una serie de buenas prácticas que deben tenerse en cuenta en la entrega de subsidios (Ver EC-DG, 2008; Jones & Steenblick, 2010; OFT, 2009; OMC, 2006; Steenblick, 2007). Algunas de ellas ya se mencionaron en secciones anteriores y otras no.

Para mayor claridad, aquí se hace un resumen de cuáles son estas buenas prácticas:

¿ Establecer si el subsidio es la forma de intervención adecuada para alcanzar el objetivo que persigue el gobierno.

¿ Adquirir conocimiento acerca del mercado en el que se planea intervenir. Esto implica obtener información sobre las elasticidades-precio de la oferta y la demanda.

¿ Estudiar y dimensionar los riesgos inherentes a la entrega del subsidio, ya sea para tomar medidas que permitan evitar resultados indeseables o para tenerlos en cuenta al analizar la relación-costo beneficio de la intervención.

¿ Cuantificar la relación costo-beneficio del subsidio.

¿ Establecer que el subsidio es el curso de acción de política más costo-efectiva para alcanzar el objetivo que se propone el gobierno.

¿ Establecer que el subsidio no quita espacio fiscal a otro gasto prioritario.

Otras, identificadas a través de la experiencia, incluyen:

¿ Preferir las intervenciones no-específicas sobre las específicas.

¿ Preferir los subsidios directos, monetarios o en especie, por encima de otras formas de subsidio menos transparentes y difíciles de cuantificar.

¿ Siempre que se trate de un subsidio específico, implementarlo a través de un piloto que permita evaluar su impacto potencial y ajustar el instrumento, antes de extenderlo a la totalidad del grupo beneficiario elegible.

¿ Siempre que se trate de un subsidio específico, establecer su temporalidad: ningún subsidio de este tipo debe ser de carácter permanente: debe llevar al individuo, hogar, productor o firma al objetivo deseado y expirar.

¿ Identificar las demás políticas y programas que afecten al gru po objetivo. Un subsidio no existe en el vacío. El correcto análisis de su efectividad potencial para lograr el objetivo deseado, así como de las distorsiones que puede traer consigo, requiere conocimiento acerca de la batería completa de instrumentos de política con la que se traslaparía.

¿ Diseñar adecuadamente un subsidio requiere tiempo y no se deberían hacer de manera improvisada o rápida. Los subsidios que internacionalmente se han reconocido como ejemplo de buenas prácticas han sido precedidos por un tiempo previo de preparación que con frecuencia se mide en años.

Por otro lado, es importante que, a la hora de la formulación, todos los elementos del subsidio queden determinados clara y formalmente en la norma que da paso a su creación. Esto incluye determinar el tiempo de vigencia y, en caso de que un subsidio tenga más de un objetivo, asegurar que hay armonía entre las diferentes metas. Por supuesto, este conjunto de elementos debe hacerse público de manera oportuna. Todo esto permitirá verificar que el diseño del subsidio sea consistente con el objetivo específico que se persigue y con los objetivos prioritarios de política pública.

Por último, se deben establecer revisiones periódicas que verifiquen que el objetivo del subsidio se está cumpliendo, así como para identificar oportunamente los ajustes que se deban hacer a la forma de implementación. Estas revisiones, por supuesto, deben tomar en consideración a todos los interesados en el subsidio en cuestión y sus puntos de vista.

4. PROBLEMAS DE POLÍTICA PÚBLICA EN MATERIA DE SUBSIDIOS Y SU SOLUCIÓN A TRAVÉS DEL PROYECTO DE LEY

En una coyuntura de instituciones saludables y buen gobierno, pero también de restricciones económicas y presupuestales importantes, es fundamental entrar a revisar y regular la manera como se distribuye el gasto público, para así asegurar que su impacto es tan positivo y eficiente como s ea posible. Como se mencionó en las secciones anteriores el gasto en subsidios sociales y productivos tiene particular relevancia por tres características del mismo: representa más de un tercio (37,8%) del presupuesto público; adolece de lineamientos marco e información suficiente para guiar la formulación, seguimiento y evaluación; y, en parte como consecuencia de esto último, muchos de los programas involucrados fueron o bien mal diseñados en su momento, o se encuentran mal focalizados hoy día, lo que en ocasiones implica ineficiencia y regresividad en el gasto público.

Bajo estas consideraciones, el proyecto de ley aquí en discusión, ¿por medio de la cual se regula la política de gasto público en subsidios, se expiden normas orgánicas presupuestales y de procedimiento para su aprobación y se dictan otras disposiciones¿ reviste especial importancia. A continuación, se hace una descripción del articulado de manera estructurada, haciendo el vínculo entre cada artículo y la manera en que este contribuye a dar solución a un problema específico de política pública. Se identifican así tres problemas de política pública en el tema de subsidios: (1) falta de lineamientos en la formulación o el diseño de estos; (2) falta de información oportuna para su seguimiento y evaluación; y (3) falta de mecanismos institucionales para el seguimiento y la evaluación integral del gasto en subsidios.

Los únicos artículos que se explican aquí, en la parte general, se refieren al primer y último artículo del proyecto, pues ellos se tratan el objeto, la finalidad de la ley y su vigencia. En la medida en que atañen a los tres aspectos antes delineados, no se vinculan a un problema específico.

¿ Artículo 1°. Objeto y finalidad de la ley

Este artículo circunscribe con claridad el objeto de esta ley, que no es otra que la regular la política de gasto público en subsidios y expedir normas orgánicas presupuestales y de procedimiento para su aprobación. Lo anterior, encaja con el diagnóstico de política pública antes escrito en el que se argumenta que existe un vacío en materia de regulación del gasto en subsidios y que este vacío puede estar contribuyendo a ineficiencias en el mismo. Por tanto ¿prosigue el artículo¿ se indica que la finalidad de establecer las reglas básicas por las cuales debe regirse cualqu ier subsidio financiado en todo o en parte con recursos del presupuesto nacional.

En aras de hacer claridad de que la presente ley es respetuosa de la autonomía de las entidades territoriales, el artículo en su parágrafo indica que esta solo aplica para la destinación de recursos públicos o bien que sean parte de políticas y programas, o en el que concurran recursos de orden nacional. Sin perjuicio, por supuesto, de que las entidades territoriales que así lo decidan puedan tomar estas directrices como referente para ordenar su gasto.

¿ Artículo 20: vigencias y derogatorias

Dada la multiplicidad de aspectos que regula este proyecto de ley y, en específico, la dificultad operativa de implementar las disposiciones sobre servicios públicos que esta establece, no todos los artículos de la ley entrarán en vigencia en el mismo momento.

Por tanto, los artículos 12, 13 y 14, referentes a las disposiciones sobre servicios públicos domiciliarios, entrarán a regir a partir del primero de junio de 2019 y derogarán todas las disposiciones que le sean contrarios. De esta manera se le dará una espera prudencial a las entidades públicas competentes y empresas prestadoras de servicios públicos para efectuar el alistamiento necesario que ser requiere para implementar lo indicado por el proyecto de ley. Los demás artículos sí entrarán en vigencia automática con la promulgación de la norma.

4.1 Primer problema: Falta de lineamientos en el diseño de subsidios

A la fecha, no existen lineamientos claros en el ordenamiento jurídico colombiano que guíen el diseño y creación de un subsidio. Estos incluyen, entre otros, elementos como los fines que un subsidio puede tener, los principios y requisitos que debe cumplir, y los procedimientos que se deben seguir al momento de su creación.

Como se indicó anteriormente, los subsidios son instrumentos de política pública que merecen especial atención de los colombianos y del ordenamiento nacional por dos razones principales. La primera es que, en el marco de la creciente restricción en el presupuesto público colombiano y una economía internacional en desaceleración, es crucial que se asegure que el 9% del PIB nacional que se entrega a través de estos atienda efectivamente al interés público y no a intereses privado. La segunda se refiere al hecho de que, en tanto los subsidios tienen efectos profundos y permanentes en la economía, la distribución del ingreso y el medio ambiente, es primordial que haya claridad e información suficiente sobre su impacto y relación costo-beneficio.

A pesar de su importancia macroeconómica y social y la magnitud de recursos públicos que suelen canalizar, a la fecha no existen lineamientos claros en el ordenamiento jurídico colombiano que guíen al legislador o gobernante en el proceso de diseñar y crear un subsidio. A pesar de que existen preceptos legales y directrices constitucionales, como los descritos en secciones anteriores, estos no especifican directrices específicas para la creación de subsidios. Por tanto, con base en el marco conceptual descrito anteriormente ¿que a su vez recopila el estado del arte de la literatura económica de subsidios y las buenas prácticas internacionales para la creación de los mismos¿ este proyecto de ley pretende llenar este vacío legal.

4.1.1. El proyecto de ley como solución

El proyecto de ley incluye los elementos básicos a tener en cuenta para la creación de subsidios como los principios rectores, requisitos, fines o justificación, procedimiento, y la forma de asignación y las condiciones de terminación para ser beneficiarios. Estos garantizan que se sigan parámetros técnicos y reglas claras al momento de asignar recursos del erario para la entrega de un nuevo subsidio y de esta manera velar por el cumplimiento del interés pú blico.

Con base en evidencia y un sólido fundamento técnico y jurídico, el proyecto de ley establece directrices claras a seguir para el diseño y creación de los subsidios bien sean sociales o productivos.

¿ Artículo 2°. Definiciones de conceptos clave para efectos del proyecto de ley

El articulado toma como punto de partida la definición de conceptos claves. Es así como el artículo 2° establece con precisión qué se entiende por subsidio ¿una transferencia de recursos públicos que le otorga un beneficio económico a una persona, natural o jurídica, efectuada en cumplimiento de un deber constitucional¿ y las formas y tipos de subsidios. Se establecen dos tipos de formas que involucran la transferencia directa o indirecta de recursos públicos, bien sea mediante entrega monetaria o en especie. En lo referente a los tipos, se definen los sociales, cuya finalidad es alcanzar un desarrollo gradual de los deberes y fines sociales del estado; y los productivos, que son transferencias a personas, naturales o jurídicas, cuya finalidad es corregir una falla de mercado en desarrollo de las facultades de intervención del estado en la economía.

Los otros conceptos que clarifica el artículo 2° se refieren a elementos a considerar al momento del diseño y evaluación de un subsidio. Estos incluyen: la finalidad de un subsidio o el objetivo que busca alcanzar con su creación; el beneficiario del mismo, es decir el individuo, hogar, persona (natural o jurídica) a quien está dirigido y experimenta el beneficio económico; la focalización del subsidio que aplica para cuando este es específico y se le asigna un grupo concreto de beneficiarios (en contraposición, los que no son focalizados se consideran no específicos); la temporalidad o, lo que es lo mismo, el periodo durante el cual un beneficiario puede acceder al subsidio; y las condiciones de terminación para ser beneficiario, es decir los criterios que permiten identificar cuándo una persona natural o jurídica debe dejar de percibir el beneficio.

A partir de las definiciones anteriores, otro literal del artículo define cuáles son los elementos básicos de un subsidio. Estos son la finalidad, los criterios de focalización, los beneficiarios, las condiciones de terminación para ser beneficiarios y los mecanismos de seguimiento y evaluación. Por último, se incluye una definición de lo que constituye fallas de mercado, es decir situaciones que impiden una asignación eficiente de bienes o servicios en una economía. Ocurren usualmente cuando existen pocos mercados o comportamientos no competitivos. Las correcciones a las fallas de mercado se enfocan en instrumentos que permiten mejorar o crear los mercados incompletos o inexistentes.

¿ Artículo 3°. Principios rectores

Habiendo establecido las definiciones necesarias, el artículo 3º prosigue con la enumeración de los principios rectores que guían y prevalecen en la interpretación y aplicación de la ley. Todos los principios mencionados tienen sustento en el ordenamiento jurídico y amplían el alcance de lo establecido o bien en la legislación o bien en precedentes judiciales emitidos por las altas cortes del país. A continuación, se enumeran estos principios y se explica el porqué de su relevancia:

1. Principio de legalidad:

a) Definición: se refiere al hecho de que todo subsidio debe ser creado, autorizado o previsto en una norma con fuerza de ley que deberá definir los elementos básicos del subsidio (ver artículo 2º). Por supuesto, para acceder a un subsidio, el beneficiario deberá cumplir los requisitos legales establecidos para su asignación, dentro del plazo estipulado en las normas de su creación.

b) Importancia: Dado el impacto profundo de los subsidios en el mercado y las vidas de los ciudadanos, este principio rector asegura que su creación requerirá el consentimiento de los representantes de la nación en el órgano legislativo. Más aún, vela por que, en el ejercicio de creación, se deban señalar expresamente los elementos mínimos para una decisión de tal trascendencia y materializa la legalidad del gasto.

2. Principio de transparencia:

a) Definición: indica que los elementos básicos de los subsidios y recursos que los financian, deben ser enunciados en las normas que desarrollen un subsidio. Estos elementos, así como las evaluaciones que se hagan del mismo, deben estar debidamente registrados en medios accesibles a cualquier ciudadano y ser oportunamente publicados. De la misma manera, los beneficiarios de subsidios deberán estar plenamente identificados y registrados en el sistema de interoperabilidad de consulta pública que crea la ley. Para tal efecto, los beneficiarios autorizarán la publicación de los datos que sean necesarios, acorde con las normas sobre hábeas data y transparencia.

b) Importancia: Dada la trascendencia del gasto público en subsidios, este principio busca asegurar la existencia de información clara, oportuna y suficiente sobre este, así como certeza sobre los elementos y fines que motivan cada subsidio. Con base en lo anterior, los ciudadanos tendrán conocimiento de la distribución del gasto público y los funcionarios públicos contarán con herramientas suficientes para evaluar y mejorar la focalización y el impacto de los subsidios.

3. Principio de efectividad:

a) Definición: el principio atañe a que los subsidios deben producir los resultados para los que fueron propuestos y cumplir la finalidad para la que fueron creados.

b) Importancia: Más allá de lo que indique la normatividad, este principio busca asegurar la materialización de los fines establecidos al momento de crear un subsidio. De esta manera, promueve la creación de herramientas pertinentes que permitan el seguimiento y evaluación del impacto deseado o no de cada subsidio.

4. Principio de Eficiencia:

a) Definición: se refiere a la noción de que los subsidios deben asignarse de tal forma que se logre el máximo beneficio económico, social y ambiental, al menor costo posible. Lo anterior como un método de optimización de los recursos presupuestales disponibles para financiar subsidios.

b) Importancia: Ante la restricción presupuestal del Gobierno nacional y las múltiples necesidades sociales y productivas, es fundamental aprovechar de la mejor manera los recursos disponibles. Este principio, sin embargo, va más allá de lo netamente económico para incluir la ponderación de beneficios sociales y ambientales. De esta manera, se prevé un análisis integral del costo-beneficio que cada subsidio trae consigo.

5. Principio de redistribución del ingreso:

a) Definición: Para la entrega de subsidios sociales deberá propenderse en todo momento a que su asignación este enmarcada y guiada por parámetros de equidad horizontal y vertical, de tal manera que los recursos públicos lleguen a personas naturales con menor capacidad económica.

b) Importancia: En tanto una de las principales justificaciones del gasto en subsidios es la de la redistribución de ingreso y promover la igualdad de oportunidades para toda la población (ver secciones anteriores), es imperante que se incluya una noción que abogue por la equidad horizontal y vertical en el mismo. Esta es pues la función de la progresividad económica del gasto: asegurar que los recursos públicos atiendan a quienes realmente lo necesitan.

6. Principio de sostenibilidad fiscal:

a) Definición: Los subsidios se asignarán de conformidad con el marco fiscal y de gasto de mediano plazo y se financiarán de conformidad con la disponibilidad presupuestal reflejada en cada vigencia anual del presupuesto, buscando consolidar los objetivos de las políticas sociales de manera gradual en un marco de sostenibilidad fiscal que permita orientar y armonizar el gasto público en materia de subsidios.

b) Importancia: Dada la restricción presupuestal del estado, las múltiples necesidades públicas y los fines legítimos y cruciales del gasto en subsidios, es fundamental asegurar la sostenibilidad fiscal en el mediano y largo plazo. En aras de esto, este principio promueve que el diseño e implementación de los subsidios no se haga en un vacío, sino de manera armónica con las otras necesidades a las que debe atender el presupuesto nacional. Se requiere pues un análisis integral de cómo el gasto en subsidios impacta el gasto público en general para de esta manera tomar decisiones responsables.

¿ Artículo 4°. Justificación de los subsidios

Con base en los deberes constitucionales y el marco conceptual anteriormente esbozado, el artículo 4° entra a hacer una relación de los elementos que justifican la creación e implementación de un subsidio. Esta provisión asegura que los fines de estas transferencias estén en línea con el interés público y que haya claridad normativa sobre el porqué de estas y el impacto que se espera lograr.

Es así como el artículo indica que, para ser creado, todo subsidio deberá tener fundamento en el desarrollo de postulados constitucionales, haciendo una referencia especial a los elementos que justifican los subsidios productivos y sociales. Para los primeros, se establece que su fundamento no es otro que las facultades de intervención del Estado en la economía, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución Política. Así, cuando un subsidio productivo se cree, deberá indicarse expresamente la falla de mercado; le corresponde al Conpes, de conformidad con la función adicionada por el artículo 11 de este proyecto de ley, hacer tal indicación. Por ejemplo, los subsidios asociados a Colciencias son pertinentes en la medida en que la inversión en ciencia tecnología tiene importantes externalidades positivas y que tal inversión, dejada sola al mercado, sería subóptima.

A su turno, el artículo también establece que los subsidios sociales se justifican a partir del desarrollo de los fines sociales del Estado. Fines que, para ser materializados, demandan en ocasiones el ejercicio de la función redistributiva del Estado. Lo anterior de conformidad con el artículo 2° de la Constitución Política y otras normas concordantes relacionadas con el estado social de derecho y los derechos sociales. Bajo esta noción, se fundamentan subsidios como los del régimen subsidiado de salud que apuntan a reducir la desigualdad y asegurar un acceso digno a servicios de salud.

¿ Artículo 5°. Procedimiento especial para las leyes que decreten subsidios.

Teniendo claridad respecto a las definiciones y a los principios rectores asociados a subsidios, el objetivo del artículo 5º es adicionar a Ley 5ª de 1992, en el capítulo VI, sección 6ª sobre especialidades en el proceso legislativo ordinario, el ordinal VI y el artículo 217A , en el que se fija un procedimiento orgánico para la aprobación de leyes relativas a la creación de subsidios, efectuando un ejercicio de sujeción de la actividad legislativa por parte del Honorable Congreso en esta materia, al incorporarse la norma como una especialidad en la producción legislativa dentro del marco normativo orgánico del reglamento del congreso, pretendiendo garantizar que las futuras leyes que decreten la creación de un subsidio cumplan con unos requisitos conceptuales y económicos mínimos que permitan valorar la efectividad, la justificación, la prioridad en el gasto, el efecto sobre la redistribución del ingreso, y en general la calidad del subsidio creado.

Es así como se establece, en primer lugar, que el autor(es) del proyecto de ley que crea un subsidio, deberá solicitarle al Confis que emita una recomendación en donde se haga un análisis de los elementos de calidad del subsidio y de la prioridad del gasto. Dicha recomendación tendrá como fundamento un documento base, a ser elaborado por el Departamento Nacional de Planeación a partir de la información que suministre el autor(es). Con fundamento en dicha recomendación, el Conpes emitirá concepto sobre el respectivo subsidio, en el que se verificará si el proyecto de ley cumple con los requisitos de calidad y de prioridad del gasto para financiar subsidios. La ley que decrete la creación de un subsidio deberá contar con el concepto favorable del Conpes, que a su vez será puesto a consideración de las Plenarias de cada Cámara.

En aras de clarificar cuáles son los requisitos de calidad de un subsidio, el inciso 2.1 los enumera de la siguiente manera: (i) cuantificación del costo del subsidio, así como la identificación y valoración del beneficio esperado, que incluya un análisis del impacto económico, social y ambiental; (ii) análisis de los criterios de focalización del subsidio; (iii) análisis de la idoneidad del subsidio para obtener la finalidad buscada en comparación con otros instrumentos de intervención estatal; (iv) análisis sobre la prioridad del gasto necesario para financiar el subsidio comparado con el gasto asociado con otros programas con objetivos afines, concordante con el requisito de prioridad del gasto para financiar subsidios; (v) cuando se trate de la creación de un subsidio social, deberá explicarse cómo se da cumplimiento al principio de redistribución del ingreso al que alude al artículo 3° de la presente norma; (vi) cuando se trate de la creación de un subsidio productivo, deberá explicarse cuál es la falla de mercado que se pretende corregir con la creación del mismo; (vii) cuando se trate de un subsidio social y productivo, deberá explicarse cómo se da cumplimiento al principio de redistribución del ingreso al que alude al artículo 3º de la presente norma y cuál es la falla de mercado que se pretende corregir con la creación del mismo.

En síntesis, los requisitos de calidad aseguran que como mínimo se haya hecho un análisis sesudo y profundo sobre las implicaciones y la conveniencia de crear un nuevo subsidio para atender un fin específico. Así, los legisladores tendrán más herramientas sólidas y argumentos técnicos para apoyar o rechazar el subsidio en cuestión.

Por otro lado, el inciso 2.2 también establece los requisitos de prioridad del gasto para financiar subsidios. Estos son que: (i) cada subsidio deberá tener claramente determinada su fuente presupuestal de financiación; (ii) la creación de subsidios nuevos en cada vigencia anual, estará sujeta a la disponibilidad presupuestal del respectivo año, o al desmonte, reemplazo o modificación de un subsidio vigente. Para determinar su prioridad en materia de gasto público, se hará a partir del análisis hecho en los requisitos de calidad.

Por último, el artículo establece tres parágrafos. El primero, asegura la celeridad del proceso al darle al Confis y al Conpes un tiempo máximo de 30 días hábiles comunes, contados a partir de la solicitud del autor(es), para emitir la recomendación y el concepto respectivo. El segundo, exceptúa a los subsidios del concepto del Conpes o el desmonte, reemplazo o modificación de un subsidio vigente para atender estados de excepción, declarados de conformidad con la normatividad aplicable. Finalmente, el tercero indica que los actos administrativos que reglamenten una ley que haya creado un subsidio, deberán contar con el concepto favorable del Conpes antes de ser expedidos.

¿ Artículos 8° y 11: función adicional del Consejo Superior de Política Fiscal y Calidad especial del Consejo de Política Económica y Social

Dado que a la fecha no existe en la arquitectura institucional entes públicos específicamente encargados de evaluar el costo-beneficio de nuevos subsidios a crear, y/o hacer el seguimiento y evaluación del gasto vigente en subsidios, el proyecto de ley busca superar este vacío institucional.

Es así como, en pos de asegurar el rigor técnico en la política de gasto público en materia de subsidios, se le confiere al Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) la función de emitir la recomendación¿ a ser utilizada en la emisión del concepto previo del Conpes ¿sobre la creación de nuevos subsidios o modificación de los vigentes. Para tal fin, se introduce un nuevo inciso en el artículo 17 de la Ley 38 de 1989, a su vez modificado por el artículo 10 de la Ley 179 de 1994, y compilado en el artículo 26 del Decreto 111 de 1996 que enumera las funciones del Confis.

El Confis es el ente indicado para emitir la recomendación en tanto sus miembros tienen la tarea de aprobar, modificar y evaluar el plan financiero del sector público y las implicaciones fiscales del plan operativo anual de inversiones. Dicha labor hace a sus miembros también los funcionarios más aptos para analizar y sugerir las implicaciones fiscales que un subsidio en concreto tiene sobre las rentas del Estado y ponderarlo con sus potenciales beneficios económicos, sociales y ambientales. La recomendación emitida para el Conpes deberá ser conforme a los criterios establecidos por el mismo proyecto de ley.

De la misma manera, el artículo 11 del proyecto de ley le confiere la capacidad al Conpes de servir como organismo técnico consultivo para la creación, aprobación y control de la política de gasto público en materia de subsidios, entre otras emitiendo conceptos sobre los nuevos subsidios a crear. Siendo el Conpes la máxima autoridad nacional de planeación y el organismo asesor del Gobierno en aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país, no hay ente más apropiado para llevar a cabo estas funciones. Con este fin, se adicionan el artículo 164 de la Ley 1753 de 2015.

¿ Artículo 15: subsidios monetarios como mecanismo para la generación de empleo

Uno de los principales problemas que aquejan a los colombianos es el alto nivel de informalidad en el mercado laboral. Como se indicó en la sección de subsidios sociales, hay evidencia de que parte de la razón por la cual esto es así se debe a los altos costos laborales que asume el empleador formal al contratar y a que algunos beneficiarios de subsidios, por miedo a perder el acceso a estos, prefieren no aceptar o buscar emplearse formalmente. Con estas consideraciones, el articulado pretende incentivar la generación de empleo utilizando el subsidio monetario del beneficiario, y a la vez, alivianando la carga del empleador formal. Por tanto, establece que las normas que creen subsidios a través de una transferencia directa de recursos públicos, mediante una entrega monetaria, contemplarán la posibilidad de que dicho subsidio pueda ser trasladado a quien emplee formalmente al beneficiario original del subsidio respectivo, cuando este se encuentre cesante. En aras de garantizar el derecho de acceso al subsidio del beneficiario, se establece que la posibilidad de traslado del subsidio será facultativa de este, y que operará en las condiciones que determine el Gobierno Nacional.

¿ Artículo 18: condiciones de terminación de un subsidio

El artículo 18 abarca múltiples aspectos, desde reglas sobre la creación de subsidios e implementación hasta la forma y condiciones de su terminación. A pesar de que no todo su contenido se refiere únicamente a la formulación de nuevos subsidios, este se incluye acá para facilitar la comprensión de la finalidad del artículo.

La primera y quizás más importante disposición del artículo 18 es que, con base en las definiciones del artículo 3º de la misma ley, se establecen reglas diferentes según si el tipo de subsidio es específico (se le asigna un grupo concreto de beneficiarios) o universal. Esto siguiendo las buenas prácticas de política pública esbozadas en secciones anteriores. Se indica pues que en caso de ser lo primero, la norma que crea el subsidio debe señalar de manera expresa cuándo este terminará, pudiendo ser las condiciones para establecer su terminación temporales o materiales. De la misma manera, los subsidios específicos deberán contemplar las condiciones de terminación para ser beneficiario, de conformidad con la ley.

En contraposición, los subsidios no específicos podrán ser creados sin condiciones de terminación, siempre y cuando se establezcan periodos para su evaluación y seguimiento. Esto, sin perjuicio de que dicho subsidio pueda ser terminado, reemplazado por un programa diferente, o de que se definan criterios y mecanismos para impedir que una persona natural o jurídica, que ya no reúne los requisitos objetivos para ser beneficiario, continúe percibiendo el subsidio.

Además de esta distinción, para asegurar la adecuada focalización del gasto, el artículo dispone que la entidad responsable de la ejecución del subsidio debe verificar y validar la información sobre el cumplimiento de los requisitos para la asignación y las condiciones de terminación para ser beneficiario del mismo.

En lo que se refiere a la terminación de subsidios, el artículo indica que este no podrá ser terminado súbitamente ¿salvo lo dispuesto en el artículo del mismo proyecto¿ a quien ya no reúna los requisitos de asignación. En tal caso, al beneficiario se le deberá informar de la eventual terminación con una antelación de dos (2) meses, salvo que la norma especial prevea un plazo diferente, y se le dará la oportunidad de demostrar que sí reúne los requisitos, siendo dicha responsabilidad concurrente con la entidad ejecutora del subsidio, en todo momento garantizando el debido proceso.

Por último, se establece que el Departamento Nacional de Planeación y la entidad responsable de la asignación del subsidio deberán hacer públicos los criterios para determinar las condiciones especiales como plazos u oportunidades para acreditación de requisitos, que permitan acceder a un subsidio específico. Tales criterios solo podrán ser aplicados dos (2) meses después de su divulgación.

Todas las disposiciones incluidas en este artículo se encuentran encaminadas a asegurar un mejor diseño de política pública. Este, a su vez, conllevará una mayor eficiencia y mejor focalización en el gasto de subsidios sin que por ello haya desmedro alguno a los derechos de los beneficiarios, o se disminuyan o acaben las políticas sociales que hoy día se financian con subsidios, no caigamos en falsas interpretaciones el presente proyecto de ley NO elimina los subsidios existentes ni acaba con la política pública de subsidios en el país, por el contrario, la me jora y optimiza buscando el mayor beneficio social posible.

4.2 Segundo problema: Falta de información para el seguimiento y evaluación

No hay información suficiente y oportuna, ni sanciones para quienes provean información inexacta, sobre el estado actual de los subsidios y las condiciones de los beneficiarios, de tal manera que se facilite la focalización, seguimiento y evaluación del gasto público en subsidios

Como se presentó en el diagnóstico, existen grandes retos en materia de información de los subsidios que son entregados en Colombia. Las cifras del monto total entregado en subsidios y el número de beneficiarios no siempre coinciden entre entidades, en muchos casos es difícil discriminar el monto de subsidios asignado de un programa dado que los proyectos de inversión agrupan diferentes rubros que solo corresponden a subsidios, y finalmente la distribución entre regiones y segmentos de la población, con el fin de conocer la focalización de los subsidios, no siempre está disponible. A esto se suma que la forma en la que se registra el gasto en cada entidad es diferente, lo cual no permite hacer comparables los registros entre entidades.

Adicional a lo anterior, la estructura de los sistemas de información no siempre permite el cruce de información, con el fin de conocer si un hogar o persona reciben más de un subsidio y qué proporción de su ingreso proviene de recursos públicos. El problema es aún más crítico cuando dentro de cada entidad se cuenta con uno o más sistemas de información que no se pueden articular.

4.2.1 El proyecto de ley como solución

El proyecto de ley propone modificaciones concretas con el fin de que el Estado pueda contar con información actualizada y oportuna sobre los beneficiarios de subsidios, mejorar la focalización y tener un mejor seguimiento de los recursos destinados a subsidios.

¿ Artículo 6°. Clasificación del presupuesto de gastos

En la actualidad el Presupuesto General de la Nación (PGN) está dividido en un componente de funcionamiento, uno de deuda y otro de inversión, desde el cual no es posible discriminar el componente destinado a los subsidios. Luego, con el fin de permitir un mejor seguimiento de este tipo de gasto, el proyecto de ley propone que, adicional a estas categorías, se cree un rubro en donde se identifiquen dentro de los presupuestos de cada sector las partidas correspondientes a gasto en subsidios. De la misma manera, tal identificación deberá ser armónica con las definiciones económicas y mejores prácticas internacionales sobre subsidios. La clasificación de partidas será incorporada en un anexo, tanto en las leyes anuales de presupuesto como en el plan plurianual de inversiones del Plan Nacional de Desarrollo en la vigencia respectiva.

¿ Artículo 7°. Transparencia en el gasto de subsidios

En el mismo sentido de la clasificación del presupuesto de gastos, y con el fin de aumentar la transparencia del gasto, se incluye el artículo 7 que incorpora un nuevo literal al artículo 1° de la Ley 819 de 2003. Este establece que en la presentación del Marco Fiscal de Mediano Plazo (MFMP), que el Gobierno nacional realiza cada año ante las Comisiones Económicas del Senado y de la Cámara de Representantes, se incluirá la estimación del costo fiscal de los subsidios vigentes, en especial, aquellos establecidos y asignados en el año inmediatamente anterior. De esta manera, los artículos 6 y 7 en conjunto aseguran que se le haga un seguimiento macroeconómico robusto y continuo al gasto en subsidios para los fines pertinentes.

¿ Artículo 9°. Sistema interoperable de registros en subsidios de consulta pública

Otra modificación que introduce el proyecto de ley para aumentar la transparencia en los subsidios y facilitar la información oportuna sobre los mismos en Colombia es la creación y administración de un sistema interoperable de registros en subsidios de consulta pública. Este sistema buscará optimizar los procesos de intercambio de información entre las entidades públicas y particulares que ejerzan funciones públicas, mejorar la gestión pública, el servicio al ciudadano, la eficiencia en la asignación del gasto y el seguimiento de la población beneficiaria de subsidios. Para tales fines, el sistema permitirá cruzar todos los registros en materia de subsidios e identificar a todos los beneficiarios de los mismos, señalando los subsidios a los que tienen derecho.

Este sistema interoperable será esencial para el diseño, seguimiento y evaluación de los subsidios. Por ejemplo, en el caso de que un segmento de la población reciba varios subsidios de diferentes entidades a través de programas que tengan un mismo objetivo, el Gobierno nacional podrá ajustar la oferta de estos con el fin de no duplicar esfuerzos entre distintas entidades y evitar que los beneficiarios de subsidios reciban beneficios por el mismo concepto. También será posible analizar la información con el fin de identificar cuáles son los programas que tienen un mayor impacto sobre la calidad de vida del beneficiario y si existe algún tipo de complementariedad entre distintos programas que entreguen subsidios que permita obtener mejores resultados en el largo plazo.

El DNP, como entidad encargada, determinará los lineamientos para integrar los registros administrativos al sistema y los perfiles de acceso según la persona que pretende hacer la consulta (ciudadano, titular beneficiario o funcionario responsable de la evaluación y seguimiento de los subsidios). Un parágrafo transitorio establece que el sistema debe estar funcionando plenamente a más tardar cuatro años después de la entrada en vigencia de la ley.

¿ Artículo 10: disposición de la información

En aras de asegurar la disponibilidad y oportunidad de la información, las entidades públicas del orden nacional, que tengan a su cargo la implementación y ejecución de programas y proyectos de inversión a través de los cuales se entregan subsidios, deberán disponer y reportar la misma sin costo o restricción alguna al sistema interoperable descrito anteriormente. Dicha información contendrá por lo menos los elementos necesarios que permitan identificar la parte del gasto correspondiente al subsidio, el costo total anual de cada programa y proyecto, la cuantificación e identificación de los beneficiarios, la forma en que el subsidio está siendo entregado y el monto promedio del subsidio por beneficiario.

Con este fin, los beneficiarios de subsidios autorizarán la publicación de los datos que sean necesarios para la implementación del mismo, acorde con las normas sobre hábeas data y transparencia. El nivel de desagregación y su periodicidad será reglamentado por el Departamento Nacional de Planeación.

¿ Artículos 12 y 13: Criterios para definir el régimen tarifario por solidaridad y forma de subsidiar vía presupuesto

Con el fin de mejorar la focalización de los subsidios de servicios públicos domiciliarios a través de las tarifas que se aplican en la prestación del servicio, a través de los ¿fondos de solidaridad y redistribución¿, para ellos se implementará un sistema integral de focalización utilizando el sistema actual de Estrato complementado con un cruce de información a través del Sisbén.

Esta organización permitirá mejorar también el conjunto de información sobre los recursos de subsidios asociados a las tarifas establecidas en los servicios públicos.

Además, se define claramente qué son usuarios y consumidores. Se entiende por usuario la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde se presta el servicio, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor. También se utilizará el Sisbén como instrumento para asignar subsidios a los usuarios de menores ingresos, quienes son los que pertenezcan a los estratos 1, 2 y 3 y que tengan puntajes del Sisbén menores o iguales al puntaje límite que sea establecido por el Departamento Nacional de Planeación para tal finalidad.

¿ Artículo 14. Interoperabilidad para liquidación de subsidios en servicios públicos domiciliarios

Para lograr una mejor información y organización de los subsidios en servicios públicos, y por extensión, lograr una adecuada liquidación, se realizarán estos procesos a través del Sistema Único de Información de Servicios Públicos (SUI), que se cruzará con los registros de información, con que cuente el sistema de interoperabilidad de subsidios creado y administrado por el Departamento Nacional de Planeación.

¿ Artículo 19. Medidas sancionatorias

Todo sistema de información que sea de interés público requiere medidas de disuasión que eviten el suministro de información inexacta o falaz que permita el aprovechamiento inescrupuloso del sistema.

En este sentido, el artículo 19 del proyecto de ley incluye medidas sancionatorias, tanto para ciudadanos como funcionarios, para prevenir el uso de información inconstante o que refleje falsedades evidentes que sean fácilmente detectables a partir de cruces de información y con ello corregir el acceso y/o asignación de subsidios, a personas que no los necesitan realmente y le quiten espacio a quienes más necesitan beneficiarse de los subsidios. De esta manera, el proyecto de ley protege el interés público y se asegura que el gasto en subsidios se destine, en efecto, para quien el legislador quiso originariamente beneficiar.

Para el caso de los ciudadanos, se establece que la persona natural o jurídica que acceda a un subsidio sin cumplir los requisitos, por haber presentado de manera inexacta, inconsistente o con falsedades evidentes la información correspondiente, perderán inmediatamente el subsidio, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar por las conductas punibles en las que se hubiere incurrido. Tal terminación podrá ser decretada sin consentimiento del particular, previo agotamiento de una actuación administrativa que garantice el debido proceso.

En el caso del funcionario público que de manera dolosa asigne un subsidio a una persona sin el cumplimiento de los requisitos legales, se determina que incurrirá en falta disciplinaria gravísima, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar por las conductas punibles en las que hubiere incurrido.

4.3 Tercer problema: Falta de mecanismos institucionales para el seguimiento y evaluación integral del gasto en subsidios

No existen los mecanismos institucionales que permitan el seguimiento, priorización y evaluación de manera integral del estado del gasto público en subsidios y su impacto.

El gasto público en subsidios representa una importante cantidad de recursos. De esta forma se ha podido atender las necesidades de la población más pobre del país y reali zar apoyos al sector productivo. Los subsidios están definidos por decisiones de política pública que establecen su origen, sin embargo, no se establecen reglas claras de evaluación a estos programas ni cuándo deberían de finalizar.

Los programas de transferencias condicionadas que están contemplados en los subsidios sociales permiten mantener el ingreso de muchos hogares principalmente, cuando la economía se encuentra en una fase de menor crecimiento. Sin embargo, cuando el ciclo económico se recupera y la actividad económica es más dinámica, muchas veces este tipo de subsidios se mantienen. Este ejemplo muestra que hoy en día no se realiza una evaluación rigurosa de los subsidios en el país, que permita determinar si estos recursos se están utilizando de una forma eficiente.

4.3.1 El proyecto del como solución

El proyecto de ley define claramente cómo se debe justificar e implementar un subsidio y también establece criterios de evaluación

¿ Artículo 16: Análisis de calidad, régimen transicional

El nuevo esquema de subsidios establece un período de transición para que el Confis, a través del Departamento Nacional de Planeación, realice una revisión integral de cada uno de los subsidios creados con anterioridad a la promulgación de esta ley. Para dicha revisión, se hará un análisis de calidad ¿siguiendo los criterios esbozados en el artículo 5º¿ en un plazo no superior a 8 años contados a partir de la promulgación de la ley. Derivado de esta evaluación, el Confis recomendará al Conpes de ser necesario, las reformas pertinentes sobre los subsidios vigentes, para que luego se plantean las modificaciones legales con el respectivo trámite, que estas deban surtir. En caso tal, el Ministerio del ramo deberá presentar la iniciativa legislativa o reforma normativa que busque la adecuación, modificación o desmonte del subsidio en cuestión. Las reform as normativas deberán establecer períodos de transición que permitan a los beneficiarios, previa divulgación por parte del Gobierno nacional, adaptarse a los cambios efectuados.

Para fortalecer el proceso de seguimiento y evaluación del subsidio reformado, la entidad responsable de la implementación publicará periódicamente un informe sobre la evolución del respectivo subsidio y el cumplimiento de las etapas previstas en su reforma.

¿ Artículo 17. Evaluación de los subsidios

El proyecto de ley establece la directriz de que todo subsidio sea evaluado, de tal manera que se establezca si la finalidad para la cual se creó el subsidio se está cumpliendo y en qué grado, si los medios para alcanzar dicha finalidad son idóneos y si los mecanismos de ejecución son eficientes. Dicha evaluación tendrá que hacerse a más tardar cuatro años, contados desde la expedición de la ley que creó el respectivo subsidio. De esta manera se asegura el análisis periódico del gasto en subsidios y su relación con la materialización de las metas económicas y sociales del Estado.

El Departamento Nacional de Planeación adelantará las evaluaciones y definirá los diferentes criterios y metodologías que considere pertinentes para cada subsidio. Estas serán luego usadas para informar al Confis, quien a su vez recomendará al Conpes sobre la modificación, escalamiento y mantenimiento en el tiempo de los subsidios evaluados o su eventual terminación.

Esto es muy importante para determinar la durabilidad de los subsidios, ya que estos deben cumplir un objetivo a nivel económico y social.

Finalmente, por todas las razones jurídicas, económicas y sociales esbozadas a lo largo de esta exposición de motivos, resulta de todo honor someter a consideración del honorable Congreso de la República el presente proyecto de ley ¿Por medio de la cual se regula la política de gasto público en subsidios, se expiden normas orgánicas presupuestales y de procedimiento para su aprobación y se dictan otras disposiciones¿, con la firme convicción que a través de sus postulados se edificará una política pública de subsidios más eficiente, responsable y eficaz en el país, que prepondera en todo momento por beneficiar a la población menos favorecida, logrando con ello la tan anhelada consolidación progresiva del estado social de derecho constitucional.

Del honorable Congreso de la República,

 

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5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Congreso de la República. (24 de marzo de 1992). Por la cual se expiden normas sobre las Comisiones del Congreso de Colombia y se dictan otras disposiciones. Ley 3ª de 1992. Diario Oficial 40.390.

Congreso de la República. (18 de junio de 1992). Por la cual se expide el reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes. Ley 5ª de 1992. Diario Oficial 40.483.

Congreso de la República. (23 de diciembre de 1993). Por el cual se crea el sistema de seguridad social y se dictan otras disposiciones. Ley 100 de 1993. Diario Oficial 41.148.

Congreso de la República. (11 de junio de 1994). Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Ley 142 de 1994. Diario Oficial 41.433.

Congreso de la República. (9 de octubre de 2000). Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994. Ley 617 de 2000. Diario Oficial 44.188.

Congreso de la República. (31 de agosto de 2001). Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994. Ley 689 de 2001. Diario Oficial 44.537.

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Congreso de la República. (17 de mayo de 2012). Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías. Ley 1530 de 2012. Diario Oficial 48.433.

Congreso de la República. (5 de febrero de 2013). Por la cual se expide el régimen para los Distritos Especiales. Ley 1617 de 2013. Diario Oficial 48.695.

Corte Constitucional, (agosto de 1992) ¿Sentencia C-478¿ [archivo digital] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá.

Corte Constitucional, (mayo de 1995) ¿Sentencia C-205¿ [archivo digital] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá.

Corte Constitucional, (diciembre de 1995) ¿Sentencia C-600A¿ [archivo digital] M. P. Alejandro Martínez Caballero, Bogotá.

Corte Constitucional, (junio de 1996) ¿Sentencia C-254¿ [archivo digital] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá.

Corte Constitucional, (julio de 1997) ¿Sentencia T-318¿ [archivo digital] M. P. Jorge Arango Mejía, Bogotá.

Corte Constitucional, (mayo de 1998) ¿Sentencia T-223¿ [archivo digital] M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá.

Corte Constitucional, (octubre de 1998) ¿Sentencia C-562¿ [archivo digital] M. P. Alfredo Beltrán Sierra, Bogotá.

Corte Constitucional, (mayo de 2001) ¿Sentencia C-540¿ [archivo digital] M. P. Jaime Córdoba Triviño, Bogotá.

Corte Constitucional, (febrero de 2006) ¿Sentencia C-042¿ [archivo digital] M. P .Clara Inés Vargas Hernández, Bogotá.

Corte Constitucional, (diciembre de 2007) ¿Sentencia C-1042¿ [archivo digital] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, Bogotá.

Corte Constitucional, (mayo de 2008) ¿Sentencia C-507¿ [archivo digital] M. P. Jaime Córdoba Triviño, Bogotá.

Corte Constitucional, (abril de 2009) ¿Sentencia C-289¿ [archivo digital] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá.< o:p>

Corte Constitucional, (mayo de 2009) ¿Sentencia C-324¿ [archivo digital] M. P. Juan Carlos Henao Pérez, Bogotá.

Corte Constitucional, (septiembre de 2010) ¿Sentencia C-701¿ [archivo digital] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, Bogotá.

Corte Constitucional, (mayo de 2011) ¿Sentencia C-440¿ [archivo digital] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá.

Corte Constitucional, (febrero de 2015) ¿Sentencia C-052¿ [archivo digital] M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Bogotá.

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SENADO DE LA REPÚBLICA SECRETARÍA GENERAL

Tramitación Leyes

Bogotá D. C., 17 de noviembre de 2016

Señor Presidente:

Con el fin de repartir el Proyecto de ley número 186 de 2016 Senado, por medio de la cual se regula la política de gasto público en subsidios, se expiden normas orgánicas presupuestales y de procedimiento para su aprobación y se dictan otras disposiciones, me permito remitir a su despacho el expediente de la mencionada iniciativa, presentada el día de hoy ante la Secretaría General del Senado de la República por el Ministro de Hacienda y Crédito Público doctor Mauricio Cárdenas Santamaría. La materia de que trata el mencionado Proyecto de Ley es competencia de la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado de la República, de conformidad con las disposiciones Constitucionales y Legales.

El Secretario General,

Gregorio Eljach Pacheco.

PRESIDENCIA DEL HONORABLE  SENADO DE LA REPÚBLICA

Noviembre 17 de 2016

De conformidad con el informe de Secretaría General, dese por repartido el precitado proyecto de ley a la Com isión Tercera Constitucional y envíese copia del mismo a la Imprenta Nacional para que sea publicado en la Gaceta del Congreso.

Cúmplase.

El Presidente del honorable Senado de la República,

Óscar Mauricio Lizcano Arango.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

Gregorio Eljach Pacheco.



 



[1][1]  M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

 

[2][2]  M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

 

[3][3]  M. P. Gabriel Eduardo Mendoza

 

[4][4]    M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz

 

[5][5]  M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

 

[6][6]  La norma demandada era la Ley 36 de 1981: ¿Artículo Primero. Dentro de los planes de recreación y bienestar, el Ministerio de Defensa podrá enviar personal en comisión, o asignar partidas presupuestales y elementos disponibles, a las entidades que sin ánimo de lucro tengan por objeto proporcionar a los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en actividad y en retiro, medios de recreación deportiva, social y cultural y de fortalecimiento de los vínculos de compañerismo¿.

 

[7][7]  M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

 

[8][8]  Proyecto de ley 96 de 2006 Senado, 153 de 2007 Cámara: ¿Artículo 1º. El artículo 3º de la Ley 683 del 9 de agosto de 2001 quedará así: Artículo 3º. Créase un subsidio mensual equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con destino a cada veterano de que habla esta ley; independientemente del grado o condición actual. // Parágrafo 1º. Quedan excluidos de este beneficio los veteranos que actualmente estén recibiendo una pensión de jubilación de cinco (5) o más salarios mínimos legales mensuales vigentes. // Parágrafo 2º. El subsidio establecido en el presente artículo, no constituye en ningún caso derecho de sustitución pensional. // Artículo 2º. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación¿.

 

[9][9]  M. P. Jaime Córdoba Triviño.

 

[10][10]        La norma demandada era la Ley 1151 de 2007: ¿Artículo 10. Apoyos económicos. Para todos los efectos, se entiende que los apoyos económicos directos o indirectos, así como los incentivos, constituyen una ayuda que ofrece el Estado sin contraprestación alguna por parte del beneficiario y se otorgan de manera selectiva y temporal en el marco de una política pública. Es potestad del Gobierno nacional establecer el sector beneficiario y el valor del apoyo o incentivo económico, así como determinar, los requisitos y condiciones que sean del caso. Por consiguiente, solo se considerará beneficiario y titular del derecho al apoyo o incentivo quien haya sido seleccionado mediante acto administrativo en firme por haber cumplido los requisitos y condiciones establecidos por el Gobierno para tal efecto. // Parágrafo. Mientras ello no ocurra los potenciales beneficiarios solo tendrán meras expectativas y no derechos adquiridos¿.

 

[11][11]        M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

 

[12][12]        M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras sentencias sobre esta materia (ver estudio normativo y jurisprudencial de Manuel José Cepeda sobre subsidios).

 

[13][13]        M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

 

[14][14]        ¿El principio de legalidad del gasto que establece la Constitución señala la imposibilidad de hacer erogación alguna con cargo al tesoro, que no se halle incluida en el presupuesto de gastos; esto es, solo pueden ser efectuados los gastos apropiados en la ley anual del presupuesto. El principio de la legalidad del gasto es un principio constitucional de gran trascendencia, que se aplica a todas las erogaciones públicas, y que, según la jurisprudencia constitucional, es un mecanismo de racionalización de la actividad estatal y uno de los fundamentos más importantes de las democracias constitucionales. El principio de legalidad supone la existencia de competencias concurrentes, aunque separadas, entre los órganos legislativo y ejecutivo, correspondiéndole al primero la ordenación del gasto propiamente dicha y al segundo la decisión libre y autónoma de su incorporación en el Presupuesto General de la Nación; de tal suerte que el Congreso tiene la facultad de decretar gastos públicos, pero su incorporación en el presupuesto queda sujeta a la voluntad del Gobierno, en la medida en que este tiene la facultad de proponer o no su inclusión en la Ley¿ (sentencia 507 de 2008).

 

[15][15]        M. P. Jorge Arango Mejía.

 

[16][16]        M. P. Vladimiro Naranjo.

 

[17][17]        M. P. Luis Ernesto Vargas Silva

 

[18][18]        M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

 

[19][19]        M. P. Alberto Rojas Ríos.

 

[20][20]        M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

 

[21][21]        C-478-92; C-558-92; C-025-93; C-057-93; C-072-93; C-073-93; C-133-93; C-151-93; C-270-93; C-337-93; C-532-93; C-548-93; C-1187-2000; C-409-2001; C-244-2001, entre otras.

 

[22][22]        ¿Artículo 151. El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara¿. (Subrayado fuera del texto).

 

[23][23]        M. P. Alejandro Martínez Caballero.

 

[24][24]        M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

 

[25][25]        Sentencia 600A de 1992.

 

[26][26]        M. P. Jaime Araújo Rentería, Sentencia C-778 de 2001.

 

[27][27]        M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sentencia C-025 de 1993.

 

[28][28]        M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia C- 273 de 2016.

 

[29][29]        M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-148 de 1997.

 

[30][30]        Esto de acuerdo a las consideraciones de la Sentencia C-478 de 1992 que entiende que las diferentes fases del proceso presupuestal (programación, aprobación, modificación y ejecución) pueden entenderse bajo el concepto de ciclo presupuestal.

 

[31][31]        M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

 

[32][32]        M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

 

[33][33]        Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales.

 

[34][34]        Ibíd.

 

[35][35]        Ibíd.

 

[36][36]        M. P. Jaime Córdoba Triviño.

 

[37][37]        Ibíd.

 

[38][38]        Estas disposiciones son las consignadas en el capítulo III del texto original radicado en el Honorable Congreso de la República.

 

[39][39]        Artículo 151 Constitucional.

 

[40][40]        Lo anterior tiene fundamento en la motivación 7.1 de la Sentencia C-478/92.

 

[41][41]        Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.

 

[42][42]        Artículo 134. Normas orgánicas. Los artículos 33 y 34, y 60 a 98 de la presente ley son normas orgánicas de presupuesto.

 

[43][43]        M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

 

[44][44]        Estos valores deben tomarse como una estimación mínima del gasto asociado con la entrega de subsidios. Esto, dada la dificultad de cuantificar el valor de algunos programas que incluyen subsidios con base en la información disponible.

 

[45] [45]        Incluye todo tipo de programas (básica, secundaria, superior y formación para el trabajo) ofrecidos por centros educativos públicos o por el Sena.

 

[46][46]        Además de los subsidios tradicionales a pensiones, se incluyen recursos del programa Colombia Mayor en tanto se refiere a un sustento monetario para personas de la tercera edad.

 

[47][47]        Incluye recursos del régimen subsidiado a la salud además de los subsidios destinados para vacunación de la población.

 

[48][48]        Subsidios a la energía, agua y alcantarillado y comunicaciones.

 

[49][49]        Atención integral y no integral a la primera infancia, desayunos infantiles con amor y centros de recuperación.

 

[50][50]        Se incluyen, entre otras, programas ofrecidos por el Prosperidad Social como Familias en Acción, así como aquellos que buscan atender necesidades de la población rural como los ofrecidos por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

 

[51][51]        Se refiere a programas ofrecidos por el Ministerio del Trabajo a trabajadores formales.

 

[52][52]        Se refiere a los programas de esta entidad para fortalecer la investigación, innovación, y ciencia y tecnología en el país.

 

[53][53]        Solo incluye programas que subsidian a productores o firmas y no aquellos referentes a formación para el trabajo; por ejemplo, proyectos como Jóvenes Rurales Emprendedores e Iniciativas empresariales del Fondo Emprender.

 

[54][54]        Ofrece subsidios que involucran la atracción de inversión extranjera directa, la promoción de las exportaciones colombianas y la promoción de Colombia como destino de turismo internacional.

 

[55][55]        En razón a los datos disponibles, los programas evaluados en cada categoría temática para el tema de focalización no necesariamente corresponden a los usados para analizar el tamaño absoluto y relativo de los mismos. Sin embargo, en términos generales, son muy similares.

 

[56][56]        Este gasto está únicamente asociado a la provisión del servicio de educación, incluyendo los costos de las nóminas docentes y administrativas, los materiales pedagógicos y otros costos asociados con la operación rutinaria de los colegios. No incluye inversiones en infraestructura, entrenamiento de maestros, ni incentivos al desempeño de los colegios, gastos que no hacen parte de los costos que rutinariamente deben cubrirse para garantizar el servicio.

 

[57][57]        La cuantificación de los subsidios asociados con las pensiones obtenidas bajo el régimen de prima media, así como las referentes a los regímenes especiales, no es una tarea sencilla. Además de la información de los jubilados a un nivel sustancial de desagregación, requiere la realización de una serie de supuestos. Siguiendo la convención, en el cálculo se utilizaron las combinaciones de supuestos que resultan en los subsidios de menor tamaño, de modo que acá se presenta una cota inferior del costo que pudieren representar.

 

[58][58]        Aunque la mesada que se garantiza en este último programa no puede catalogarse estrictamente como una pensión, ni la normatividad la reconoce como tal, se incluye en esta sección porque está asociada con subsidios a los ingresos de los individuos en la vejez.

 

[59][59]        Aquí se incluyen los programas en modalidad familiar (Desarrollo Infantil en Modalidad Familiar y FAMI), institucional (Centros de Desarrollo Infantil ¿CDI¿, Hogares Infantiles, Hogares Lactantes y Prescolares, Hogares Múltiples, Jardines Sociales, Hogares Empresariales), comunitaria (Hogares Comunitarios de Bienestar ¿HCB¿) y comunitaria integral.

 

[60][60]        El consumo de subsistencia corresponde a los niveles mínimos necesarios para garantizar las necesidades básicas de consumo de los hogares. Para estrato 1 se subsidia el 60%, para estrato 2 el 50% y para estrato 3 el 15%.

 

[61][61]        Gas licuado de petróleo, utilizados por algunos hogares como sustituto de gas natural en zonas de difícil acceso. Para estrato 1 se subsidia el 50% y para estrato 2 el 40%.

 

[62][62]        Estos números corresponden a los programas que tienen por objeto estrictamente el beneficio de productores o firmas. No incluyen aquellos que se destinan a los gobiernos territoriales, que con frecuencia apoyan la modernización tecnológica de estos últimos más que del sector privado ¿los recursos que Colciencias clasifica bajo la categoría ¿regionalización¿¿. Se ha asumido que los recursos que se destinan a la formación de investigadores tienen un objetivo de desarrollo productivo y por ello estos sí se incluyen en este cálculo.

 

[63][63]        En los registros del DNP aparece un proyecto que se llama ¿Implantación de programas para la innovación y el desarrollo tecnológico¿, que en 2014 y 2015 asciende a 79.973 millones de pesos y a 173.299 millones de pesos, respectivamente. Este proyecto no aparece asociado con el Sena en los datos del PGN suministrados por la Dirección de Presupuesto del MHCP.