CONCEPTO JURÍDICO AL PROYECTO DE LEY 10 DE 2016 SENADO.

CONCEPTO JURÍDICO DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN A LOS PROYECTOS DE LEY NÚMERO 10 Y 13 DE 2016 SENADO por medio de la cual se incrementan las pensiones de forma anual en el mismo porcentaje en que se incrementa el salario mínimo legal mensual vigente

Bogotá

Bogotá

Doctor

JESÚS MARÍA ESPAÑA VERGARA

Secretario General

Comisión Séptima del Senado

Edificio Nuevo del Congreso

Bogotá, D. C.

Referencia: Concepto a los Proyectos de ley número 10 y 13 de 2016 Senado, por medio de la cual se incrementan las pensiones de forma anual en el mismo porcentaje en que se incrementa el salario mínimo legal mensual vigente.

Respetado doctor España:

Adjunto remito el concepto del Ministerio de Educación Nacional sobre los Proyectos de ley número 10 y 13 de 2016 Senado. Solicito de manera atenta tener en cuenta las observaciones que el Ministerio hace sobre los mismos.

Cordialmente,

 

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CONCEPTO DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Proyectos de ley número 10 y 13 de 2016 Senado

I. OBJETO

Ambas iniciativas (que fueron acumuladas) tienen como propósito definir el aumento mínimo anual de las pensiones que se reconocen en los Regímenes de Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual.

Así en el Proyecto de ley número 10 de 2016 Senado, se busca que dicho incremento sea en la misma proporción que se prevea para el salario mínimo legal mensual vigente (smlmv); entre tanto, el Proyecto de ley número 13 de 2016 Senado, ordena que el mencionado aumento se haga ¿según el mayor incremento entre el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y el salario mínimo legal mensual vigente (smlmv)¿.

II. CONSIDERACIONES GENERALES

Acorde al objeto de los proyectos analizados, se considera necesario aclarar que los proyectos de ley guardan cierta relación con las competencias de este Ministerio, en la medida en que sus respectivos articulados tendrían injerencia sobre los docentes que se vincularon al servicio con posterioridad a la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, al estar sometidos en materia pensional, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en los términos definidos en el artículo 81 de dicha normativa.

III. CONSIDERACIONES DE CONSTITUCIONALIDAD

1. Iniciativa privativa por parte del Gobierno

Como se observó anteriormente, las iniciativas pretenden reajustar las mesadas pensionales de los dos sistemas establecidos en el régimen general de pensiones aspecto que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 154 de la Constitución Política, debe corresponder en principio a una iniciativa del Gobierno nacional.

Conforme lo anterior, se hace necesario traer a colación el citado artículo de la norma superior para entender los alcances de la presente consideración:

¿Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)

19. Dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos.

(¿)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública¿.

En ese mismo sentido, el segundo inciso del artículo 154 cita:

¿(¿)

No obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a), b) y e), del numeral 19 del artículo 150;...¿. (Negrillas y Subrayas fuera de texto.)

Como puede observarse, el constituyente fue enfático en indicar las facultades del Gobierno nacional en relación con la definición del régimen salarial y prestacional de los funcionarios públicos, entre los que se comprenden los educadores oficiales, suponiendo así un límite para que se presenten propuestas legislativas sobre este tema.

Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en el siguiente sentido:

¿Sin embargo, la Constitución ha reservado la capacidad de presentar proyectos de ley sobre ciertos temas al Gobierno con el fin de asegurar el cabal cumplimiento de las funciones que le han sido otorgadas al Gobierno nacional e igualmente lograr una colaboración armónica entre los poderes ejecutivo y legislativo. Con ello, se ha mantenido el criterio aplicado por el artículo 79 de la Constitución de 1886, emergido de la reforma constitucional de 1968, en el sentido de procurar mantener un cierto orden institucional que, en lo que toca con las competencias propias del Presidente de la República (C.P. artícu lo 189), facilite la continuidad y uniformidad de las políticas que este haya venido promoviendo y desarrollando, impidiendo con ello que como resultado de la improvisación o la simple voluntad legislativa unilateral, tales políticas puedan ser modificadas o suprimidas sin su iniciativa o consentimiento expreso¿[1][1]. (Negrillas fuera de texto).

Específicamente sobre el régimen prestacional de los funcionarios públicos, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar:

¿...debe precisar la Corte que si el asunto regulado a través de este proyecto de ley efectivamente se encuadra en la letra e) del numeral 19 del artículo 150 Constitucional, existiría no solo un problema de iniciativa legislativa, sino que además habría incompetencia del Congreso para regular el tema, pues su labor debería limitarse, siempre que medie la ya referida iniciativa gubernamental, a plasmar en la ley unos objetivos o criterios en relación con el tema, para que a continuación sea el Gobierno nacional el que expida regulaciones sustanciales sobre la materia. Según lo ha señalado la Corte[22], una de las razones que explican el establecimiento de este tipo de reglas en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es el directo impacto que el manejo de este tema puede tener en el equilibrio o desbalance de las finanzas del Estado, a partir de lo cual se considera que debe ser el Presidente de la República quien establezca las reglas y condiciones de ese sistema de salarios y prestaciones¿[2][2]. (Subrayas fuera de texto).

Así las cosas, y de acuerdo con el principio de iniciativa legislativa reservada, descrita en el inciso segundo del artículo 154 de la Constitución Política, los proyectos de ley que versen sobre la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos, entre otros, pueden ser tramitados por el Congreso de la República, en principio, cuando sean presentados por el Gobierno nacional, o cuando el Ejecutivo a través del ministro del ramo, manifieste respecto de los proyectos de ley que trate sobre materias de su exclusiva potestad, que se otorga el aval o la coadyuvancia.

En efecto, la Ley Orgánica 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso de la República), establece lo siguiente en el parágrafo del artículo 142:

¿Parágrafo. El Gobierno nacional podrá coadyuvar cualquier proyecto de su iniciativa que curse en el Congreso cuando la circunstancia lo justifique. La coadyuvancia podrá efectuarse antes de la aprobación en las plenarias¿.

En desarrollo de la anterior disposición, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado en reiteradas ocasiones, que la iniciativa legislativa reservada del Gobierno nacional, no consiste únicamente en la mera presentación inicial de propuestas al Congreso, sino que también comprende el aval o la coadyuvancia que el mismo Ejecutivo, a través del ministro del ramo, manifieste respecto de los proyectos de ley que trate sobre materias de su exclusiva potestad, saneando con esta expresión de consentimiento la inconstitucionalidad que se hubiere producido por no haberse originado por iniciativa gubernamental.

Observemos lo señalado al respecto por la Corte Constitucional:

¿(...) debe aclararse que la iniciativa legislativa gubernamental no se circunscribe al acto de la mera presentación del proyecto de ley como en principio pareciera indicarlo el artículo 154 Superior. En realidad, teniendo en cuenta el fundamento de su consagración constitucional, cual es el de evitar que se legisle sin el conocimiento y consentimiento del Ejecutivo sobre materias que comprometen aspectos propios de su competencia, dicha atribución debe entenderse como aquella función pública que busca impulsar el proceso de formación delas leyes, no solo a partir de su iniciación sino también en instancias posteriores del trámite parlamentario. Entonces, podría sostenerse, sin lugar a equívocos, que la intervención y coadyuvancia del Gobierno nacional durante la discusión, trámite y aprobación de un proyecto de ley de iniciativa reservada, constituye una manifestación tácita de la voluntad legislativa gubernamental y, desde esa perspectiva, tal proceder se entiende inscrito en la exigencia consagrada en el inciso 2° del artículo 154 de la Constitución Política. A este respecto, y entendido como un desarrollo del mandato previsto en la norma antes citada, el parágrafo único del artículo 142 de la Ley 5ª de 1992, por la cual se expide el reglamento del Congreso, es claro en señalar que: ¿el Gobierno nacional podrá coadyuvar cualquier proyecto de su iniciativa que curse en el Congreso cuando la circunstancia lo justifique¿, y que ¿La coadyuvancia podrá efectuarse antes de la aprobación en las plenarias¿.

En relación con este tema, la Corte, a partir de una interpretación amplia y flexible de las disposiciones constitucionales que fijan el marco de las funciones parlamentarias, ha considerado que el consentimiento dado por el Gobierno a un proyecto de ley de iniciativa reservada y su participación activa en el proceso formativo de la ley, subsanan la restricción legislativa impuesta al Congreso por el precitado inciso 2° del artículo 154 Superior¿[3][3].

En resumen, en opinión del Ministerio, los proyectos de ley analizados pueden contener un vicio de inconstitucionalidad al pretender definir un aspecto trascendental dentro del régimen de seguridad social de los empleados públicos, entre ellos se reitera, el de los educadores oficiales, siendo esta una propuesta que debió ser de iniciativa gubernamental y no parlamentaria, tal como efectivamente ocurrió en el presente caso.

Además, no encontramos que este vicio pueda subsanarse pues tampoco es avalado por el Ministerio de Educación Nacional dado que no somos la autoridad responsable para definir la viabilidad financiera de las iniciativas analizadas, tal como se expondrá en el numeral 3 de este concepto.

2. Del derecho a la igualdad y trato discriminatorio

Analizadas las exposiciones de motivos de ambas iniciativas, en resumen destacamos que los articulados propuestos se justifican en la necesidad de proteger a la población pensionada. Lo anterior, en razón a que las reglas que consagra la Ley 100 de 1993 sobre reajuste anual de pensiones no permitirían que dicha población pueda como mínimo, mantener su capacidad adquisitiva.

Sobre el particular, debemos recordar que la Constitución Política establece en su artículo 13 el derecho a la igualdad, y en ese sentido consagra que  el ¿Estado promoverá condiciones para que este derecho sea real y efectivo, adoptando medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan¿.

En desarrollo de este principio, se establece que para que exista igualdad, esta debe establecerse por lo menos con un patrón o indicador que constituya aspectos idénticos, semejantes, equivalentes o similares, por lo que si alguno de ellos permite una diferenciación se generará un trato desigual conforme lo sostiene la Corte Constitucional.

¿La igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien sea por las circunstancias concretas que los afectan, o por las condiciones en medio de las cuales actúan, pues unas y otras hacen imperativo que el Estado procure el equilibrio, que en derecho no es cosa distinta que la justicia concreta¿[4][4].

Al existir dos mundos en un sistema igual, como es el mundo de las pensiones, en el cual un sector de población recibe como contraprestación una mesada igual al salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) y otra población que recibe un monto superior al salario mínimo, se presume una situación de desiguales; en tal sentido, la jurisprudencia ha permitido un trato diferenciado cuando existe una justificación razonable, esto con el fin de amparar y proteger a los menos favorecidos, y garantizar que con el incremento realizado en las pensiones pueda satisfacer sus necesidades básicas:

¿Es evidente que ese tratamiento distinto ante situaciones iguales, a la luz de los cánones constitucionales, tiene una justificación clara y razonable, cual es la de dar especial protección a aquellos pensionados que por devengar una pensión mínima se encuentran, por razones económicas, en situación de debilidad manifiesta frente a los demás. En consecuencia, ha decidido el legislador que el valor de la pensión para esas personas se reajuste en un porcentaje igual al del salario mínimo legal mensual, con el fin de que dicho ingreso conserve su poder adquisitivo y así pueda el beneficiario satisfacer sus necesidades básicas y llevar una vida digna¿[5][5].

En tal sentido, el artículo 53 de la Constitución Política establece el deber del Estado de garantizar el reajuste periódico de las pensiones legales; y en desarrollo de lo anterior, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 precisa la forma como se realiza dicho reajuste así: i) anualmente, el 1° de enero de cada año; ii) de oficio, o sea por iniciativa de la entidad que tiene a su cargo la pensión; iii) de acuerdo con las fórmulas definidas, es decir, que para las pensiones iguales al smlmv, su incremento será igual al que se aplique para dicho salario mínimo, y para las demás, el reajuste corresponderá a la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior[6][6].

Como vemos, en materia de reajuste de pensiones, el Legislador estableció un trato diferencial a favor de las personas que devengan una pensión igual al smlmv, de tal forma que cuando se produzca el incremento anual de dicha prestación, no se aminore su capacidad adquisitiva y se asegure que ellos reciban ¿un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y a la justicia¿[7][7].

En su defecto, el Legislador prevé límites, y condiciones reales y efectivas al aplicar el reajuste con el índice de precios al consumidor, para aquella población cuyos ingresos son mayores al smlmv, permitiendo distinguir a este grupo que tiene una mayor capacidad adquisitiva, de aquel que percibe un monto mínimo legal de ingresos.

A pesar de esta diferenciación, el Legislador ha previsto mecanismos que garantizan el reajuste periódico y pago oportuno de las pensiones, conforme lo establece el artículo 53 de la Constitución Política, aplicando fórmulas en las mesadas pensionales las cuales tienen como objeto mantener el poder adquisitivo de las mismas y preservando los principios de sostenibilidad, universalidad y los demás que rigen el Sistema General de Pensiones.

De esta forma, resulta claro que el Legislador se fundamentó en políticas macroeconómicas que permiten un mejor aprovechamiento de los recursos, evitando un desequilibrio entre los dos sectores, toda vez que el aumentar en una misma proporción el monto de las pensiones de los dos tipos de poblaciones señaladas en precedencia, afectaría el normal desarrollo de la economía.

En conclusión, los proyectos de ley analizados podrían vulnerar el principio de igualdad en el sentido de que al pretender establecer reglas uniformes para el incremento anual de pensiones desconocería la especial protección que el Legislador desde el año 1993 (y con fundamento en los artículos 13 y 53 de la Carta) estableció para aquellos pensionados cuya base de ingresos era la mínima legal, otorgando así un trato igual para aquellos que no son iguales.

3. Principio de Sostenibilidad Financiera

Es innegable que las propuestas estudiadas generan un impacto fiscal para las finanzas públicas, de ahí que se debe tener en cuenta que el artículo 334 de la Constitución Política (modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011) reconoce el marco de la sostenibilidad fiscal, como un instrumento orientador de la actividad estatal. Sobre el particular, nuevamente la Corte Constitucional en la Sentencia C-288 de 2012 definió este concepto, analizó su alcance y precisó ciertos aspectos en cuanto a su aplicación:

¿El primer aspecto que se encuentra en el Acto Legislativo demandado es (sic) integra a la Constitución el concepto de sostenibilidad fiscal. Este criterio, según la doctrina económica, no es unívoco. Sin embargo, las diferentes definiciones apuntan a encuadrarlo en la necesidad que los Estados mantengan una disciplina fiscal que evite la configuración o extensión en el tiempo de déficit fiscales abultados, que pongan en riesgo la estabilidad macroeconómica¿ (Negrita es nuestra).

(...)

¿(...) el Acto Legislativo define a la SF (sostenibilidad fiscal) como un ¿marco¿ que tiene la función de ¿orientar¿. La acepción usual de esos conceptos indica que la SF, así entendida, consiste en un patrón o guía para la actuación de las autoridades del Estado. Al carecer de la naturaleza y peso específico de los principios constitucionales, no cumple objetivos autónomos ni prescribe mandatos particulares que deban ser optimizados, sino que es una herramienta que solo adquirirá validez y función constitucionalmente relevante cuando permita cumplir los fines para los cuales fue prevista¿.

Igualmente, la referida sentencia se pronunció sobre la relación entre la progresividad de los derechos sociales y la sostenibilidad fiscal establecida en el Acto Legislativo 3 de 2011:

¿La jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de progresividad de los derechos sociales consiste en la obligación del Estado de ¿seguir hacia adelante¿ en la consecución del goce pleno de estas garantías. Quiere esto decir que los Estados no pueden quedarse inmóviles ante la satisfacción de los mismos, sino que deben propender por el aumento de la cobertura y de las garantías que le son propios, hasta el máximo posible, a través del establecimiento de medidas legisl ativas y de cualquier otra índole¿.

En consecuencia, el Estado debe adoptar medidas que progresivamente amplíen y fortalezcan el régimen de seguridad en pensiones. No obstante, esas medidas deben tener en cuenta la sostenibilidad fiscal que es un criterio orientador de la actividad estatal.

De allí la importancia de que, en el presente caso, se dé aplicabilidad al artículo 7° de la Ley 819 de 2003 que consagra el deber de analizar el impacto fiscal de los proyectos de ley que sean debatidos al interior del Congreso de la República:

¿(...) Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el marco fiscal de mediano plazo.

Para estos propósitos deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo (...)¿.

No obstante, revisadas las exposiciones de motivos se puede constatar que allí se hace referencia al deber que tiene el Estado de proteger a las personas de la tercera edad, a la necesidad de adoptar medidas que garanticen que los pensionados no pierdan ni se vea afectada su capacidad adquisitiva, y en ese mismo orden de ideas, solucionar las aparentes inequidades que ha generado las reglas de reajuste pensional consagradas en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, este Ministerio extraña en los aludidos escritos los estudios técnicos que soporten el impacto económico que podría generar alguna de las medidas consagradas en los proyectos de ley, por lo cual se podría estar desconociendo las reglas de sostenibilidad fiscal consagradas en el 334 Superior, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 819 de 2003.

IV. CONCLUSIONES

El Ministerio de Educación Nacional acorde a los argumentos constitucionales arriba discutidos, recomienda al Honorable Senador el archivo de los proyectos de ley objeto de estudio.

COMISIÓN SÉPTIMA CONSTITUCIONAL PERMANENTE DEL HONORABLE SENADO DE LA REPÚBLICA

Bogotá, D. C., a 29 de septiembre 2016

En la presente fecha se autoriza la publicación en Gaceta del Congreso de la República de las siguientes consideraciones:

Concepto: Ministerio de Educación.

Refrendado por: Francisco Javier Cardona Acosta.

Proyecto de ley número 10 y 13 de 2016 Senado

Título del proyecto: por medio de la cual se incrementan las pensiones de forma anual en el mismo porcentaje en que se incrementa el salario mínimo legal mensual vigente, acumulado al  proyecto de ley número 13 de 2016 Senado por la  cual se establece el reajuste anual de pensiones.

Número de folios: Nueve (9).

Recibido en la Secretaría de la Comisión Séptima del Senado el día: veintinueve (29) de septiembre de 2016.

Hora: 9:11 a. m.

Lo anterior, en cumplimiento de lo ordenado en el inciso 5° del artículo 2° de la Ley 1431 de 2011.

 

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[1][1]  Sentencia C-821 de 2011.

 

[2][2]  Sentencia C-741 de 2012.

 

[3][3]  Sentencia C-1707 de 2000.

 

[4][4]  Sentencia C-345 de 1993.

 

[5][5]  Sentencia C-387 de 1994.

 

[6][6]  Para este último caso la norma agrega que si al aplicar el valor de la inflación el valor resultante de la pensión es inferior al salario mínimo legal deberá reajustarse de tal forma que sea igual al monto del salario mínimo.

 

[7][7]  Sentencia C-1433 de 2000.