CONCEPTO JURÍDICO AL PROYECTO DE LEY 39 DE 2016 SENADO.

CONCEPTO JURÍDICO DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 39 DE 2016 SENADO por medio de la cual se reglamenta la especialidad médica de la Nefrología y se dictan otras disposiciones.

Doctor

Doctor

JESÚS MARÍA ESPAÑA VERGARA

Comisión Séptima Constitucional

Senado de la República

Carrera 7ª Nº 8-68

Ciudad

Asunto: Concepto sobre el Proyecto de ley número 39 de 2016 Senado, por medio de la cual se reglamenta la especialidad médica de la Nefrología y se dictan otras disposiciones.

Señor Secretario:

Teniendo en cuenta que la iniciativa de la referencia está pendiente de surtir primer debate en esa Corporación, se hace necesario emitir el concepto institucional desde la perspectiva del Sector Salud y Protección Social. Para tal cometido, se toma como fundamento el texto publicado en la Gaceta del Congreso número 546 de 2016.

Al respecto, este Ministerio, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales que le asisten, en especial las previstas en el inciso 2º del artículo 208 de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998, sin perjuicio de los comentarios que estimen pertinente realizar otras autoridades para las cuales este tema resulte sensible, formula las siguientes observaciones:

I. Consideración general

Esta Cartera, en varias ocasiones, ha manifestado su oposición a la creación de normas específicas como la que ahora nos ocupa. Así, últimamente, sostuvo su posición frente al Proyecto de ley número 037 de 2015 Senado, en el concepto Radicado número 201511401371721 de 14 de agosto de 2015, de ahí que se retomen algunos puntos por catalogarlos relevantes.

1. Desde luego, la proliferación de normas orientadas a regular profesiones de la salud o de especialidades en las diferentes profesiones que tienen aplicación en la atención en salud, sin duda, ha sido una constante de hace dos décadas.

Es así como, además de las normas clásicas en materia de salud, a saber, las Leyes 23 de 1981, sobre profesión de la medicina; 6 de 1982, de instrumentación técnico-quirúrgica; 31 de 1982, de terapia ocupacional; 35 de 1989, sobre la profesión de odontología; y 58 de 1983, sobre psicología, en los últimos años se han expedido normas para diversas actividades en salud o que estén ligadas con esta, las cuales se relacionan a continuación con algunas aclaraciones a nivel jurisprudencial que resultan pertinentes:

¿ Ley 36 de 1993, sobre bacteriología, profesión asociada a la salud que fue derogada tácitamente por las Ley 841 de 2003, norma que a su vez fue modificada por la Ley 1193 de 2008. Sobre el artículo 1° de la primera de las leyes mencionadas, la Corte Constitucional catalogó que la exclusividad que se daba al profesional de la bacteriología resultaba inexequible y al respecto manifestó:

[...] Por todo lo anterior, la Corte Constitucional considera que la exclusión de todo profesional diferente al bacterió logo para la dirección de laboratorios no tiene fundamento constitucional, ya que existen otros profesionales igualmente capacitados para realizar las labores ya mencionadas en el texto acusado. De esa manera, además, se impide que otras personas doctas en ciencias de la salud, en química, en biología, entre otras, realicen gran parte de las labores propias de sus áreas de trabajo [...][1][1].

¿ Ley 212 de 1995, sobre químico farmacéutico como una profesión perteneciente al área de la salud.

¿ Ley 266 de 1996, que regula el campo de la enfermería como una profesión de la salud. Dicha norma fue modificada por las Leyes 911 de 2004 y 962 de 2005.

¿ Ley 372 de 1997, sobre la profesión de optometría, norma que fue modificada por la Ley 650 de 2001. En lo que concierne a la primera de estas normas y en punto al nivel de experticia exigido, la Corte Constitucional señaló:

[...] No cabe duda a la Corte en el sentido de que, aunque no se invada la órbita funcional de los oftalmólogos o de otros profesionales ¿interpretación con base en la cual se condicionará la exequibilidad del artículo 2° demandado¿, el grado de formación académica de los optómetras que hayan de graduarse bajo la vigencia de la Ley 372 de 1997 tiene que ser forzosamente mayor, para adecuarlo al nuevo enfoque, más amplio, de las funciones que pueden cumplir.

En efecto, mientras el artículo 1° del Decreto número 825 de 1954 entendía la optometría únicamente como ¿la determinación y mensuración científica de los defectos de refracción, acomodación y motilidad del ojo humano¿¿, e incorporaba el ensayo, prescripción y adaptación de lentes que corrigen tales defectos y el acondicionamiento de lentes de contacto, de prótesis oculares y la práctica de ejercicios ortópticos sin el uso de drogas, medicina o intervención quirúrgica, el artículo 2° de la Ley 372 de 1997 señala que, para los fines de la misma, la optometría es una profesión de la salud que requiere título de idoneidad universitario, basada en una formación científica, técnica y humanística, cuya actividad incluye ¿acciones de prevención y corrección de las enfermedades del ojo y del sistema visual por medio del examen, diagnóstico, tratamiento y manejo que conduzcan a lograr la eficiencia visual y la salud ocular, así como el reconocimiento y diagnóstico de las manifestaciones sistémicas que tienen relación con el ojo y que permiten preservar y mejorar la calidad de vida del individuo y la comunidad¿.

Entonces, el inciso 2° del parágrafo contenido en el artículo 3° de la Ley 372 de 1997 es constitucional, en el entendido de que, como para los optómetras se han sucedido en el tiempo dos regímenes legales y estos admiten formaciones académicas distintas, los del anterior (Decreto número 825 de 1954) no pueden prestar servicios de aquéllos que resultan de la nueva definición legal, a menos que obtengan la nivelación correspondiente. Si no lo hacen, están sometidos a las restricciones originales, lo cual se desprende necesariamente del imperativo constitucional de proteger la salud de los pacientes que a ellos se confíen [...][2][2].

¿ Ley 376 de 1997, relacionada con la profesión de fonoaudiología no descrita específicamente como una profesión de la salud.

¿ Ley 485 de 1998, relativa a la profesión de tecnólogo en regencia en farmacia perteneciente al área de la salud.

¿ Ley 528 de 1999, que regula la profesión de fisioterapia como una de aquéllas del campo de la salud.

¿ Ley 657 de 2001, por la cual se reglamenta la especialidad médica de la radiología e imágenes diagnósticas. Respecto de dicha ley se abordó el tema de la exclusividad y la Corte Constitucional estipuló:

[...] No obstante, al disponer el inciso 2° del artículo 11 de la Ley 657 de 2001 que las demás especialidades de la medicina podrán utilizar los métodos de imágenes diagnósticas indispensables para su ejercicio, siempre que acrediten el entrenamiento adecuado, ¿según reglamentación que expida el Ministerio de Educación¿, quebranta el contenido del artículo 189, numeral 11, de la Constitución, en virtud del cual es competencia del Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Por ello, se declarará inexequible la expresión transcrita.

La Corte destaca que los profesionales médicos de otras especialidades, distintas de la radiología e imágenes diagnósticas, tendrán la posibilidad de realizar e interpretar las imágenes diagnósticas que requieran en el ejercicio de las mismas, pero deberán demostrar previamente el entrenamiento adecuado, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno nacional, por ser dicha preparación un presupuesto imperativo para asegurar la protección de la salud mediante diagnósticos acertados [...][3][3].

¿ Ley 784 de 2002, atinente a la instrumentación quirúrgica profesional asociada a la salud, sobre la cual se pronunció la Corte Constitucional, en específico acerca de su exclusividad:

[...] 19- La Corte observa que las tareas asignadas a los Instrumentadores Quirúrgicos no son nuevas, sino que, en esencia, fueron retomadas de la Ley 6ª de 1982 que el proyecto intenta reformar, y de su Decreto Reglamentario (2435 de 1991). Este último, en su artículo 7° reitera lo dicho en el artículo 10 de la Ley 6ª de 1982, que habilita también a los médicos para desempeñar las funciones de supervisión, coordinación, organización y manejo de las centrales de esterilización, manejo de máquinas de perfusión y de los materiales en los quirófanos.

Esto significa que el Legislador ya habla reconocido en otra oportunidad que otros profesionales calificados, como los médicos, podían desempeñar las actividades llevadas a cabo por el Instrumentador Quirúrgico. Es obvio que el Congreso no queda atado por sus regulaciones previas de las profesiones pues, dentro del margen de apreciación que tiene en este campo, bien puede variar su criterio sobre la regulación de un determinado tema, ya que las Cámaras gozan de la facultad de derogar y modificar la legislación existente (C. P. artículo 150). Sin embargo, en la medida en que la regulación de las profesiones debe ser proporcionada y razonable, la pregunta que surge es si existen actualmente elementos empíricos o desarrollos tecnológicos que justifiquen la exclusión de toda persona que no sea Instrumentador Quirúrgico de ejercer labores como la coordinación de las salas de cirugía, el manejo de centrales de esterilización y de cirugía y de equipos de alta tecnología, tales como máquinas de perfusión, láser y endoscopias de todas las entidades de salud.

20- Para responder ese interrogante, la Corte examinó varios programas académicos de carreras médicas. En tal contexto, no puede la Corte ignorar que quien cursa la carrera de medicina obtiene el título de Médico Cirujano luego del cumplimiento de ciertos requisitos. Entre ellos, el cursar materias tales como cirugía, la cual incluye horas de turnos en instituciones de atención en salud, y otras tantas relacionadas con las intervenciones quirúrgicas y con el manejo de equipos de alta tecnología (morfofisiología, patología, infectología, clínicas en diversas áreas de la salud, en las cuales se incluyen técnicas de procedimiento, quirúrgicas e instrumentación). De acuerdo con ello, un médico cirujano tiene los conocimientos necesarios para realizar una intervención quirúrgica, y obviamente tiene el saber suficiente para utilizar los medios tecnológicos puestos a su disposición a fin de realizar diagnósticos o supervisar las salas de cirugía. Aunque usualmente dentro de la organización en los quirófanos, el médico cirujano cuenta con instrumentadores que le presten su colaboración y por tanto no requiere hacer este tipo de labores, ello no implica que si es necesario en un momento dado, ya sea por carencia de personal o por una emergencia, pueda hacerlo por sí mismo. Igualmente, el concepto de la Academia Nacional de Medicina, incorporado al presente expediente (fl. 188), señala que el personal técnico, como los Instrumentadores Quirúrgicos, tiene el mínimo de formación requerida para el manejo del instrumental quirúrgico, y la única exclusividad que menciona es la referida a la intervención de la persona enferma, reservada a profesionales preparados para tal efecto, como médicos y enfermeras.

21- Conforme a lo anterior, es claro que el artículo 13 del proyecto bajo examen es inconstitucional, ya que excluye del ejercicio de ciertas actividades a los médicos cirujanos, entre otros, quienes cuentan con los conocimientos necesarios para coordinar una sala de cirugía, manejar centrales de esterilización, de cirugía y equipos de alta tecnología, pues en esencia, la instrumentación quirúrgica surgió en Colombia como una forma de apoyar a los médicos en el quirófano, a fin de facilitar su trabajo en medio de una ambiente apropiado para el paciente. Por tanto, la exclusión hecha por el legislador no tiene sustento, pues excluye a profesionales que, como los médicos cirujanos, cuentan con los conocimientos necesarios para no generar el riesgo social que pretende ser evitado a través de la ley parcialmente objetada. Y es que, contrariamente a la evidencia empírica, el Congreso supone que sólo los instrumentadores están capacitados para esas labores, pero no aparece ninguna razón suficiente que permita justificar tal conclusión, sobre todo si se tiene en cuenta que el mismo

Congreso previamente había aceptado la competencia e idoneidad de otros profesionales de la salud.

La Corte encuentra entonces que el proyecto excluye de las actividades de instrumentación quirúrgica a personas que generan un riesgo social y a quienes no causan tal riesgo, pues existen otros profesionales de la salud, que tienen una formación equivalente o superior en el tema de instrumentos quirúrgicos, y que pueden entonces manejar idóneamente instrumentos en salas de cirugía o equipos de salud de alta tecnología. El artículo 13 objetado es entonces discriminatorio, al atribuir esas actividades exclusivamente a los Instrumentadores Quirúrgicos [...][4][4].

¿ Ley 949 de 2005, que alude a la terapia ocupacional como profesión del ámbito de la seguridad social y la educación.

¿ Ley 1090 de 2006, relativa a la profesión de psicología, y que se desarrolla en diferentes contextos. Sobre esta norma, la Corte consideró que una profesión no puede estar sometida a una de sus tendencias investigativas como lo es el paradigma de complejidad y, por ello declaró inexequible un aparte del artículo 1º, pues se vulnera la libertad de cátedra y enseñanza[5][5].

¿ Ley 1240 de 2008, relacionada con la profesión de terapia respiratoria.

¿ Finalmente, en 2013 se expidió la Ley 1655, disposición que se limita a declarar que el Gerontólogo es considerado como un profesional de la salud.

2. La profesionalización de actividades y su sujeción a unos principios, un régimen de responsabilidad y unas sanciones constituye un desarrollo del artículo 26 de la Constitución Política. Existe un riesgo social que debe ser regulado y controlado por el Estado. No obstante, es evidente que no toda labor debe ser profesionalizada o es conveniente que lo sea, aún en temas relacionados con la salud en donde existe un indudable riesgo. Son diversas las actividades que pueden ser prestadas por personal auxiliar o por otro profesional debidamente capacitado, sin que ello implique un desmedro en la prestación de un servicio público o atente con su garantía o calidad del mismo.

La profesionalización comprende, entonces, una necesidad social de conocimiento, calidad y formación de criterio científico, pero esto no significa que toda actividad deba (aunque pueda) contar con tales atributos. En el escenario de la salud, y admitiendo que pueda ser deseable, la división del trabajo admite niveles en donde es factible que ciertas acciones sean desplegadas por un profesional o funcionario ejecutivo con la destreza ineludible para prestar el servicio requerido. Es por esto que, es menester explorar la alternativa teniendo en cuenta, en primer lugar y en el plano netamente constitucional, el grado de riesgo que entraña la terapia psicosocial y la necesidad en su práctica de destrezas que deban ser profesionalizadas.

Por tal motivo, no puede perderse de vista que, el salto cualitativo hacia la profesionalización y hacia la especialización puede incrementar los costos del sistema sin que exista una razón poderosa para ello. Esto no debe ser interpretado como una fórmula para pauperizar asignaciones de los funcionarios de la salud sino, más bien, como el reconocimiento de una realidad evidente. Si a esto se suma la eventual carencia de personal profesionalizado en ciertas áreas de país y la actual idoneidad de quienes prestan el servicio, se podría llegar a concluir que la propuesta contiene una exigencia que podría desbordar las posibilidades de respuesta del sistema. Esta hipótesis difiere sensiblemente de aquella que puede llegar a justificar la ausencia de personal médico para actividades como el diagnóstico y el pronóstico donde, a pesar de la carencia, su presencia es irremplazable.

En efecto, lo que se viene tratando tiene unas implicaciones en los costos de la prestación de servicios no solo a nivel del usuario (gasto de bolsillo), sino a nivel del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues la necesidades de atención de patologías de baja y mediana complejidad tendrían que ser atendidas por el especialista a un costo superior para el sistema. Igualmente, no hay que pasar por alto que dichos especialistas generalmente se ubican en ciudades intermedias o capitales, circunstancia que ocasiona un costo de desplazamiento para los usuarios localizados en zonas de difícil acceso geográfico, zonas dispersas o aquellos que estén ubicados en municipios categoría 5 y 6. De hecho, esta proliferación normativa ha ocasionado una exclusión y exclusividad en algunas profesiones del área de la salud. El hacer exclusiva una competencia para un solo profesional en salud, cuando existen otras profesiones que cuentan con la idoneidad necesaria para realizarla por la formación educativa que ha recibido, implica una barrera de acceso a los servicios de salud de la población más pobre y vulnerable que se encuentra ubicada en zonas que equivalen a más del 90% de los municipios del país en los que hay ausencia de especialistas y que en algunos casos tampoco cuentan con profesionales generales. Lo anterior indica que hay una exclusión de personal de salud que puede brindar los servicios y que a su vez podría ejercer su labor en situaciones de emergencias y desastres[6][6].

Los anteriores razonamientos permiten colegir que la iniciativa pondría en riesgo a la población que debe ser atendida en territorios que no son de fácil acceso, o aún en contextos en donde no se concentran profesionales de tales características, generando una barrera de acceso a la salud en cont ravía de lo previsto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y así se deriva de lo dispuesto en el artículo 9º de la propuesta.

Lo propio debe afirmarse en torno a la regulación de especialidades. Aceptar estos parámetros, sin duda, va disminuyendo la resolutividad del profesional básico, en este caso el médico, haciendo que su formación se reduzca a la preparación de un profesional cuya única salida para el ejercicio sea la especialización, y que su labor solo se desarrolle en apoyo al especialista; se va a convertir en el auxiliar del especialista. Si se amplía la puerta para estas situaciones, nos veremos abocados en un futuro a que los sub o supra especialistas sean los únicos, que por ley, puedan realizar intervenciones en salud.

Ello plantea, además, un divorcio con la realidad y una segmentación en la atención. En cuanto a lo primero, la exclusividad de funciones a un perfil ocupacional específico hace que el sector educativo despliegue los currículos académicos conforme a la nueva definición legal, con todas las consecuencias que genera esta división en la prestación de los servicios y en el desarrollo profesional, pues va disminuyendo la resolutividad del personal general haciendo que su formación lo convierta cada vez más en un remitidor de pacientes a los especialistas, con la consecuencia de la falta de oportunidad de atención para responder a las necesidades de las poblaciones donde no cuenten con especialistas. En punto a la segmentación, la exclusividad impide también la atención integral en salud como se deriva de los principios del sistema, ya que para tal fin se requiere de la complementariedad de las diferentes disciplinas del área de la salud, para lo cual es imprescindible la interdisciplinariedad, mecanismo que impide la fragmentación de la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud.

3. Por otra parte, no se puede pasar por alto, en todo caso que, con el fin de garantizar la adecuada prestación del servicio en el ámbito de la salud, tanto para las profesiones como para las ocupaciones relacionadas con ésta, se expidió la Ley 1164 de 2007: ¿Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud¿. Este esfuerzo normativo regula aspectos como los principios generales, los organismos de apoyo, las características y el ejercicio de las profesiones y ocupación de la salud, así como su ética y conducta. De esta manera, se considera que ya existen unas normas que inciden en la actividad que ahora se quiere regula r, lo cual conduce a plantear su inconveniencia pues, además, esta clase de iniciativas incentivan un régimen propio para cada especialidad, subespecialidad y cualquier otra subdivisión que se establezca en el área de la salud. Adicionalmente, es preciso enfatizar en que las restricciones impuestas en la ley pueden afectar una apropiada prestación del servicio de salud, especialmente la oportunidad y la accesibilidad.

Ahora bien, la Ley 1164 insiste en ello cuando, más que un título, acredita una competencia que permite prestar una asistencia o servicio en salud. Este aspecto es crucial en dicha norma, tal y como se lee a continuación:

Artículo 3º. De las características inherentes al accionar del Talento Humano en Salud. Las actividades ejercidas por el Talento Humano en la prestación de los servicios de salud tiene características inherentes a su accionar, así:

1. El desempeño del Talento Humano en Salud es objeto de vigilancia y control por parte del Estado.

2. Las competencias propias de las profesiones y ocupaciones según los títulos o certificados respectivos, obtenidos legalmente deben ser respetadas por los prestadores y aseguradores de servicios de salud, incluyendo la individualidad de los procesos de atención.

El desempeño del Ta lento Humano en Salud lleva consigo un compromiso y una responsabilidad social, que implica la disposición de servicio hacia los individuos y las colectividades sin importar creencias, raza, filiación política u otra condición humana.

Artículo 17. De las profesiones y ocupaciones. Las profesiones del área de la salud están dirigidas a brindar atención integral en salud, la cual requiere la aplicación de las competencias adquiridas en los programas de educación superior en salud. A partir de la vigencia de la presente ley se consideran como profesiones del área de la salud además de las ya clasificadas, aquellas que cumplan y demuestren a través de su estructura curricular y laboral, competencias para brindar atención en salud en los procesos de promoción, prevención, tratamiento, rehabilitación y paliación.

Las ocupaciones corresponden a actividades funcionales de apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias laborales específicas relacionadas con los programas de educación no formal.

Consecuentemente, el artículo 18 señala:

Artículo 18. Requisitos para el ejercicio de las profesiones y ocupaciones del área de la salud. Las profesiones y ocupaciones del área de la salud se entienden reguladas a partir de la presente ley, por tanto, el ejercicio de las mismas requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:< /o:p>

1. Acreditar una de las siguientes condiciones académicas:

a) Título otorgado por una institución de educación superior legalmente reconocida, para el personal en salud con formación en educación superior (técnico, tecnólogo, profesional, especialización, magíster, doctorado), en los términos señalados en la Ley 30 de 1992, o la norma que la modifique adicione o sustituya;

b) Certificado otorgado por una institución de educación no formal, legalmente reconocida, para el personal auxiliar en el área de la salud, en los términos establecidos en la Ley 115 de 1994 y sus reglamentarios;

c) Convalidación en el caso de títulos o certificados obtenidos en el extranjero de acuerdo a las normas vigentes. Cuando existan convenios o tratados internacionales sobre reciprocidad de estudios la convalidación se acogerá a lo estipulado en estos.

[...] Parágrafo 2°. Quienes a la vigencia de la presente ley se encuentren ejerciendo competencias propias de especialidades, subespecialidades y ocupaciones del área de la salud sin el título o certificado correspondiente, contarán por una sola vez con un período de tres años para acreditar la norma de competencia académica correspondiente expedida por una institución legalmente reconocida por el Estado. [Énfasis fuera del texto].

En estas condiciones, este Ministerio encuentra inconveniente esta forma de legislar en materia de profesiones de la salud si, además, se cuenta con una norma dúctil y flexible que se adecúa a las necesidades en salud de la población y que no ignora lo más relevante dentro de la prestación del servicio de salud y es, precisamente, la competencia.

Ello está expresado de igual forma en la Ley 1438 de 2011: ¿por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones¿, a saber:

Artículo 104. Autorregulación Profesional. Modificase el artículo 26 de la Ley 1164 de 2007, el cual quedará así:

¿Artículo 26. Acto propio de los profesionales de la salud. Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional.

Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de:

1. El ejercido profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los usuarios.

2. La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social.

3. En el contexto de la autonomía se buscara prestar los servidos médicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las disposiciones legales.

4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o impida el acceso a los servidos a quienes los requieran.

5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud debe estar dentro de los límites de los Códigos de Ética Profesional vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes¿.

En efecto, como se consagra en el artículo 3° de la Ley 1164 de 2007, las competencias son propias de cada profesión acorde con los títulos que se obtengan, los cuales acreditan una destreza, que es el tema focal en la aplicación del talento humano a las necesidades de salud de la población. Es así como, en cada profesión existen dos clases de competencias: las específicas y las trasversales, aspectos que son de diametral importancia para entender su a lcance en cada caso. Aquí, es pertinente traer a colación lo enunciado por un sector de la doctrina:

[...] El autor Rey B. define las competencias, en su libro ¿Les competences transversales en question¿ (1996), como una serie de operaciones, estrategias y decisiones permanentemente que se llevan a cabo en respuesta a una serie aleatoria de situaciones y de pequeños problemas que se ofrecen a una persona realizando una actividad como conducir un auto o leer. Posteriormente, precisa que existen dos modelos o tipos opuestos de competencia: en el primero, la competencia está ligada a la consecución de una acción correspondiente a una clase de situaciones, puede ser descrita como una organización de comportamiento. En este caso es estrechamente específica. En el otro modelo, es concebida como una capacidad generadora susceptible a combinar una infinidad de conductas adecuadas a un cúmulo de nuevas tareas. El autor caracteriza las competencias como una serie de operaciones permanentemente abierta, introduce una perspectiva interesante y novedosa porque precisa que las competencias son un grupo de estructuras cognitivas flexibles que están abiertas para adaptarse a las nuevas informaciones y contextos [...][7][7] [Énfasis fuera del texto].

De allí que se definan y diferencien las competencias disciplinarias o específicas de las trasversales, categorización que conforme al texto precedente, se expresan de la siguiente forma:

[...] Para ¿Les livrets de compétences: nouveaux outils pour l¿évaluation des acqui¿ las competencias transversales tienen la posibilidad de ser transferidas y flexibilizar las destrezas genéricas las convierte en instrumentos muy valiosos para llevar a cabo acciones positivas en situaciones temporales cambiantes donde las competencias puramente relacionadas con las materias duran poco tiempo. Algunas de las destrezas genéricas más destacadas son la comunicación, la resolución de problemas, el razonamiento, el liderazgo, la creatividad, la motivación, el trabajo en equipo y la capacidad de aprender [...][8][8].

Este punto se encuentra estrechamente relacionado con los actuales dilemas en la formación de los profesionales de la salud, tal y como se pasa a indicar:

[...] Para avanzar con las reformas de la tercera generación, la Comisión presenta una visión: todos los profesionales de la salud en todos los países deberán ser entrenados para movilizar el conocimiento y comprometerse al razonamiento crítico y a una conducta ética de modo que se hagan competentes para participar en los sistemas de salud centrados en el paciente y la población como miembros activos de los equipos de salud que proveen una respuesta local y están conectados globalmente. El propósito fundamental es asegurar la cobertura universal de los servicios integrales de alta calidad que son esenciales para mejorar las oportunidades de igualdad en salud entre los países y dentro de ellos [...][9][9].

De esta manera, propuestas legislativas como las que se comentan contienen limitaciones y restricciones que coartan una formación y un ejercicio profesional en el que se tengan en cuenta las competencias de los profesionales y no, exclusivamente, el número de títulos otorgados en función de una u otra profesión. En realidad, no es el título sino su contenido y las capacidades que confiere lo que resulta relevante.

Este aspecto se encuentra en la ley estatutaria, 1751 de 2015: ¿por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones¿, re visada por la Corte Constitucional[10][10], en la que se alude a la autonomía profesional en el marco de la autorregulación, la ética y la racionalidad científica (artículo 17).

4. En el caso de la nefrología, como ¿[...] la especialidad de la medicina que se encarga del estudio y la estructura de la función renal para el tratamiento y prevención de las enfermedades renales [¿]¿ (artículo 2º), las reflexiones anteriores son válidas.

II. Comentarios específicos al articulado

Sin perjuicio de lo indicado en el apartado anterior, que cuestiona fehacientemente la iniciativa, se estima conducente realizar una serie de reflexiones en torno a sus preceptos:

1. En lo concerniente al artículo 1º, el objeto alude a la regulación de la ¿[...] relación con otras especialidades [...]¿ sin que ello se determine en la iniciativa. Es más, a pesar de que se anuncia la regulación de ¿[...] deberes [...]¿ del profesional, los mismos no son desarrollados como tampoco los ¿[¿] derechos [...]¿ de los pacientes.

2. En torno al artículo 3º, no se vislumbra pertinente por varios motivos:

En primer lugar, actualmente las Instituciones de Educación Superior otorgan el título de médico no de médico y cirujano.

Respecto de las tres hipótesis planteadas para el ejercicio de la especialidad, es preciso manifestar que no son congruentes con los programas de educación superior que se ofrecen en nuestro país o en otros estados.

Si bien es cierto que tradicionalmente se ha exigido el título de especialista en medicina interna como requisito de admisión o ingreso para los programas de nefrología, cardiología, neumología y otros, este es un criterio cambiante, la nueva tendencia es la formación por competencias que cumplan con un programa académico (v. gr. nefrología, cardiología y similares a nivel nacional e internacional), con lo que no se exige como requisito de admisión el título de medicina interna, toda vez que dicha formación se adquiere en el programa propuesto, se trata de currículos que son más largos en tiempo y que incluyen todas las competencias del médico internista y el nefrólogo en uno solo.

Esto se refleja de alguna manera en la intención del literal b) del citado artículo, al buscar validar los títulos de nefrología sin título previo de medicina interna obtenidos en el exterior cuando existan ¿[...] tratados o convenios de reciprocidad [¿]¿. Tal disposición, igualmente, restringiría la posibilidad de tener como válidos los títulos de nefrología sin medicina interna, provenientes de instituciones nacionales o de instituciones extranjeras de países con los que no existan convenios o acuerdos de reconocimiento mutuo de títulos, aspecto que conllevaría un tratamiento asimétrico, sin fundamento alguno.

Por la misma línea, es preciso mencionar que los Acuerdos de Reconocimiento Mutuos de títulos por sí, no implican la convalidación automática de títulos de educación superior, razón por la cual, estos deben surtir el trámite ante el Ministerio de Educación Nacional como entidad competente.

Tampoco es conducente lo previsto en el literal c) del mencionado artículo, pues el ejercicio como especialista en nefrología se adquiere con la obtención de un título, razón por la cual no es posible que se permita el ejercicio como especialista a quien esté cursando la especialidad. Más aún, cuando los estudiantes están dentro de un proceso formativo, adquiriendo las competencias, conocimientos y saberes propios de un programa de educación superior, de ahí que sería un despropósito habilitar su ejercicio profesional sin haberlo culminado.

Ahora bien, frente al parágrafo del artículo sub examine, es oportuno reseñar que este aspecto ya se encuentra regulado en el parágrafo 3° del artículo 18 de la Ley 1164 de 2007, a saber:

Al personal extranjero de salud que ingrese al país en misiones científicas o de prestación de servicios con carácter humanitario, social o investigativo, se le otorgará permiso transitorio para ejercer, por el término de duración de la misión, la cual no debe superar los seis (6) meses.

En casos excepcionales y debidamente demostrados el término señalado en el presente artículo podrá ser prorrogado de acuerdo con el programa a desarrollar y la reglamentación que para tal efecto se expida.

Este permiso será expedido directamente por el Ministerio de la Protección Social o a través de los colegios de profesionales que tengan funciones públicas delegadas de acuerdo a la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.

En ese orden, se tiene que el parágrafo del artículo tercero es contradictorio al consagrar un término de un año, lo cual no es necesario dada la modalidad de estos permisos. De igual forma, no es claro el término ¿[...] visto bueno [...]¿ del Ministerio de Salud y Protección Social. Aquí, es indispensable aclarar que los permisos transitorios son autorizados por esta Cartera, y su procedimiento está previsto en la Ley 1164 de 2007 y en la Circular Ministerial número 000044 de 2008.

3. En cuanto al artículo 4º, acerca del registro y autorización, limita el ejercicio profesional sobre determinadas patologías a los médicos que hayan tenido entrenamiento especializado en los términos del artículo 3º del proyecto. Es decir, tales patologías no podrían ser tratadas ni prevenidas por otros médicos.

Similar comentario debe efectuarse en relación con el artículo 8º en torno a la vinculación de especialistas cuando se tengan habilitados servicios de nefrología y, así mismo, respecto de los cargos de dirección en punto a lo establecido en el artículo 9º de la iniciativa en donde se indica que:

[...] Los cargos de dirección y manejo orgánicamente establecidos en instituciones oficiales, seguridad social, privadas o de utilidad común relacionados en el área específica de la Nefrología, serán desempeñados únicamente por médicos especializados en Nefrología.

Con ello se excluye a los restantes profesionales de la salud.

Sin perjuicio de lo que se ha enunciado y acorde con la temática que se viene desarrollando, debe señalarse que solo tomando la información de la situación de la enfermedad renal crónica en Colombia, proveniente de la Cuenta de Alto Costo para el año 2014, se indica que 2.827.129 pacientes han sido diagnosticados con hipertensión arterial, 801.101 corresponden a paciente diabéticos y, en lo que tiene que con pacientes que padecen de enfermedad renal crónica, se han reportado 3.055.568 de casos, un 15% de los cuales han sido descartados, un 25% se encuentran confirmados en alguno de los estadios y 60% son casos no estudiados[11][11]. Aun así, y tomando sólo un 25% de los mismos, se llega a 763.892 pacientes, lo que constituye una cifra representativa que plantea retos en materia de oportunidad y calidad en la atención, tal y como lo previene la Sentencia T-421 de 2015[12][12].

Igualmente, es preciso advertir que el registro y autorización del ejercicio profesional, sólo se realiza sobre los profesionales que ya cuenten con un título, por lo que no aplicaría la tercera hipótesis del artículo 3° referenciado. Por otra parte, la inscripción y actualización en el Registro Único del Talento Humano en Salud, ya se encuentra regulado en la Ley 1164 de 2007 y en el Decreto número 4192 de 2010 incorporado en el Decreto número 780 de 2016: ¿por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social¿, de ahí que no se requiera ley adicional.

4. En lo atinente al artículo 5º, no es conveniente definir por ley los perfiles profesionales, toda vez que estos son cambiant es y se ajustan a los requerimientos socioeconómicos en distintos momentos.

Apreciación análoga aplica para el artículo 6º puesto que no resulta acertado definir por ley las modalidades de ejercicio, las cuales pueden variar conforme a las distintas condiciones externas, además plantea un problema de técnica normativa.

5. En cuanto al artículo 7°, cabe mencionar que los derechos de los trabajadores cualquiera que sea su área están regulados en normas como el Código Sustantivo del Trabajo y otras disposiciones de carácter laboral por lo que no es necesario incluir normas específicas diferentes. Esto está ratificado en el artículo 18 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.

6. En lo concerniente a los artículos 4º, 8º a 10, las observaciones plasmadas en los puntos 1 a 4, se hacen extensivas. Debe agregarse que la obligación de los cargos de dirección y manejo de las instituciones públicas y privadas relacionadas de manera específica con la Nefrología resulta una exigencia que desborda el ámbito propio de las actividades gerenciales o de manejo que no implican, directamente, la realización de actividades de prestación del servicio de salud. En punto a los gerentes o funcionarios de dirección y manejo de las Empresas Sociales del Estado sería tanto como agregar un requisito adicional para los mismos y, además, abrir la puerta para que ello ocurra en otras especialidades o subespecialidades, sin una justificación muy clara.

7. Se está en desacuerdo con lo previsto en los artículos 10 y 13 del proyecto, en la medida que son consecuencia de la limitación en el ejercicio profesional.

Es preciso recordar que el parágrafo 2° del artículo 18 de la Ley 1164 de 2007, contempló por una sola vez, de un término de 3 años para acreditar las competencias propias de especialidades, subespecialidades y ocupaciones del área de la salud, a saber: ¿[...] Quienes a la vigencia de la presente ley se encuentren ejerciendo competencias propias de especialidades, subespecialidades y ocupaciones del área de la salud sin el título o certificado correspondiente, contarán por una sola vez con un período de tres años para acreditar la norma de competencia académica correspondiente expedida por una institución legalmente reconocida por el Estado¿.

Bajo ese entendido, no es lógico brindar un nuevo término cuando a la fecha no deben existir nefrólogos sin título que acrediten su formación.

8. Sobre los artículos 11 y 12, no es clara la razón por la cual se busca otorgar un carácter especial a la Asociación Colombiana de Nefrología, puesto que existen otras entidades, como lo es la Federación de Nefrología que podría ostentar dicha calidad. De igual forma, no es conveniente atribuir funciones de vigilancia propias de otros organismos de control.

Es más, el proyecto no detalla cómo se constituye ni cómo se desplegaría su labor de asesoría, inter alia.

9. En cuanto al artículo 13, se estima que este aspecto ya está regulado de conformidad con los dispositivos que hacen parte del ordenamiento jurídico v. gr. Código Penal, Código de Ética Médica, etc., por lo que resulta inconveniente crear un nuevo precepto. Esta perspectiva se hace extensiva al artículo 14.

10. Se advierte, adicionalmente, que el artículo 15 realiza una referencia inapropiada al Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social en virtud del Decreto-ley 4107 de 2011. Así mismo, en dicho artículo el proyecto alude a la Sociedad Colombiana de Nefrología, con lo cual se genera la duda alrededor de la labor de asesoría de la Asociación cuando, de manera particular y en lo que corresponde a las guías de práctica clínica y protocolos de manejo, es la Sociedad Colombiana de Nefrología la que se indica como asesora del Ministerio en esa materia.

Sobre el particular, es preciso resaltar que actualmente ya existen Guías recomendadas, las cuales si bien no son de obligatorio cumplimiento, son directrices con metodologías definidas e implementadas.

11. En lo que tiene que ver con el artículo 16, la remisión abierta a las normas generales para el ejercicio de las profesiones de la salud puede resultar equívoca ya que además de la Ley 1164 de 2007, se han expedido varias disposiciones tendientes a regular el ejercicio de una profesión o actividad en salud e inclusive desarrollando los puntos relativos a las sanciones que sean viables para. Por lo tanto, no es acertado un precepto de tales características dado que no otorga certeza respecto de la normatividad a la cual debe realizarse la remisión, más bien abre espacio a ambigüedades y vaguedades que, en materia de sanciones, por ejemplo, son altamente restrictivas y no admiten analogía.

III. Conclusión

En ese orden, se tiene que la propuesta sub examine continua la fisura de acuerdo al esquema previsto en la Ley 1164 de 2007 a la vez que puede atentar contra la resolutividad del Sistema y, por ende, afectar el acceso a la salud de la población, así como el ejercicio de otras profesiones, en la medida en que exige un determinado título para la prestación de un servicio de salud sin tener en cuenta la competencia del profesional para prestar asistencia del caso. Ello conduce a que no sólo sea inconveniente sino, además, CONTRARIO A NUESTRO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL, en cuanto transgrede el derecho fundamental a la salud.

En estos términos, se presenta la posición del Ministerio de Salud y Protección Social en lo relativo a la iniciativa legislativa de la referencia.

Atentamente,

 

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COMISIÓN SÉPTIMA CONSTITUCIONAL PERMANENTE DEL HONORABLE SENADO DE LA REPÚBLICA

Bogotá D. C., a los seis (6) del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

En la presente fecha se autoriza la publicación en Gaceta del Congreso de la República, las siguientes consideraciones:

Propuesta de: Ministerio de Salud y Protección Social

Refrendado por: Alejandro Gaviria Uribe

Al Proyecto de ley número 39 de 2016 Senado

Título del proyecto: por medio de la cual se reglamenta la especialidad médica de la Nefrología y se dictan otras disposiciones.

Número de folios: diecinueve (19)

Recibido en la Secretaría de la Comisión Séptima del Senado el día: seis (6) de septiembre de 2016.

Hora: 3:20 p. m.

Lo ánterior, en cumplimiento de lo ordenado en el inciso 5° del artículo 2° de la ley 1431 de 2011.

El Secretario,

 

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[1][1]  CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-226 de 5 de mayo de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

 

[2][2]  CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-251 de 26 de mayo de 1998, M.M. P.P. Alejandro Martínez Caballero y José Gregario Hernández Galindo.

 

[3][3]  CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-038 de 28 de enero de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería.

 

[4][4]  CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-064 de 7 de febrero de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynnet.

 

[5][5]  CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-832 de 10 de octubre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas.

 

[6][6]  En Colombia, el modelo de formación que ha primado se rige bajo el enfoque pedagógico tradicional donde se enfatiza en transmitir conocimientos y se disocia la teoría con la práctica. Se continúa privilegiando los títulos académicos y no se permite la flexibilidad en la formación para el reconocimiento de competencias, esto es, el cúmulo de ¿conocimientos, habilidades, destrezas, actitud y aptitud que son aplicadas al desempeño de una función productiva, a partir de los requerimientos de calidad esperados por el sector productivo¿.

 

[7][7]  Cfr. http://labspace. open. ac.uk/mod/resource/view.php?id=349567 [Acceso 16 de agosto de 2016].

 

[8][8]  Ibíd.

 

[9][9]  A.A.V.V., Profesionales de la salud para el nuevo siglo: Transformando la educación para fortalecer los sistemas de salud en un mundo interdependiente, Rev. Perú Med. Exp. Salud Pública 2011, 337-41, página 338.

 

[10][10]        CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-313 de 29 de mayo de 2014, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

 

[11][11]        Cuenta de Alto Costo, Situación de la enfermedad renal crónica en Colombia, Bogotá, D. C., 2014, páginas 28 y 37.

 

[12][12]        CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-421 de 6 de julio de 2014, M. P. Myriam Ávila Roldán.