CONCEPTO JURÍDICO AL PROYECTO DE LEY 91 DE 2017 SENADO.

CONCEPTO JURÍDICO DE LA ASOCIACIÓN BANCARIA Y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE COLOMBIA AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 91 DE 2017 SENADO por medio de la cual se brinda protección de los Recursos Destinados al Subsidio de Vivienda y se dictan otras disposiciones para facilitar el acceso a vivienda.

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Bogotá, D.C., 28 de septiembre de 2017

Honorable Senadora

NADIA BLEL SCAFF

Comisión Séptima

Senado de la República

Ciudad.

Asunto: Comentarios al Proyecto de ley número 91 de 2017 Senado, por medio de la cual se brinda protección de los Recursos Destinados al Subsidio de Vivienda y se dictan otras disposiciones para facilitar el acceso a vivienda.

Honorable Senadora:

Teniendo en cuenta que el proyecto de ley de la referencia envuelve aspectos que pueden afectar directamente el financiamiento de vivienda, me permito someter a su consideración y a la de los miembros de la Comisión Séptima del Senado de la República, algunos comentarios de la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia (Asobancaria), sobre el articulado de la iniciativa que busca brindar protección de los recursos destinados al Subsidio Familiar de Vivienda (SFV), y se dictan otras disposiciones para facilitar el acceso a vivienda.

En primer lugar, quisiera reconocer la importancia estratégica que tiene la adquisición de vivienda en el proceso de desarrollo económico del país y manifestar que comparto con el autor del proyecto la necesidad de encontrar mecanismos que permitan que un mayor número de colombianos, especialmente los de escasos recursos, puedan contar con una vivienda digna.

No obstante lo anterior, estimamos relevante para la discusión de dicho proyecto de ley el análisis y consideración de los comentarios que se listan a continuación, mediante los cuales sustentamos la inconveniencia de algunas de las previsiones normativas incluidas en la iniciativa de la referencia.

Observaciones generales

El efecto dinamizador que la vivienda tiene en la economía es indudable, así como su impacto en la reducción de la pobreza y, en general, en la calidad de vida de las personas. En los últimos tiempos la construcción ha sido uno de los sectores que mejores resultados ha mostrado, con un crecimiento promedio de 6,6% en los en los últimos diez años (2007-2016), jalonado en buena parte por la dinámica del subsector de edificaciones. En particular, la construcción de viviendas tuvo un resurgir con la implementación del programa de subsidio a la tasa, mejor conocido como FRECH, que con distintas adaptaciones viene funcionando desde marzo de 2009.

En efecto, la financiación de viviendas se incrementó de 75 mil operaciones al año a comienzos de 2009, antes de implementar el FRECH, a más de 145 mil desembolsos anuales durante el primer semestre de 2017.

Con corte a septiembre de este año[1][1], se han registrado 413 mil créditos y contratos de leasing habitacional con cobertura a la tasa de interés, con desembolsos por $19 billones que han apalancado la compra de viviendas valoradas en más de $32 billones.

Cabe resaltar que, de estos 413 mil desembolsos el 75% se han dado en los segmentos de Vivienda de Interés Social (VIS, con valor de 70 a 135 SML), e interés social prioritario (VIP, con valor hasta 70 SML), siendo la vivienda destinada a la población de menores recursos la más beneficiada de la política de subsidios a la tasa de interés en sus distintas facetas.

Observaciones particulares

Artículo 5°. Destinación del reembolso de recursos de vivienda

El artículo 5° del proyecto de ley establece que los proyectos de vivienda de interés social e interés prioritario deberán ser acompañados y complementados con medidas y mecanismos que faciliten el acceso a la vivienda de la población más vulnerable, entre otros, los siguientes:

1.    Los promotores gubernamentales y privados de proyectos de vivienda de interés social e interés prioritario deberán priorizar el acceso a la vivienda mediante modalidades de leasing habitacional.

2.    El valor de los créditos de vivienda de interés social e interés prioritario deberán ser iguales o inferiores a la tasa mínima de crédito que cada entidad financiera respectiva otorgue a sus clientes.

3.    Los créditos solicitado s para vivienda de interés social o interés prioritario no pueden ser negados por mala calificación del solicitante en las centrales de riesgo, siempre que el solicitante se encuentre a paz y salvo con sus acreencias.

Sobra la norma anteriormente transcrita, resulta oportuno presentar las siguientes observaciones:

¿     Numeral 1. Priorización del Leasing habitacional

El leasing habitacional se entiende como una modalidad de financiación de vivienda mediante la cual una entidad financiera entrega a un locatario la tenencia de un inmueble para destinarlo exclusivamente al uso habitacional y goce de su núcleo familiar, a cambio del pago de un canon periódico; durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si este último decide ejercer una opción de adquisición pactada a su favor y paga su valor[2][2]

Tanto el leasing habitacional como el crédito hipotecario son mecanismos del sistema especializado de financiación de vivienda. La escogencia de uno u otro debe responder a las condiciones del mercado y a las necesidades particulares de los solicitantes.

Instaurar la promoción de uno en detrimento del otro podría generar asimetrías regulatorias que necesariamente se traducen en perjuici os para los consumidores financieros.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia C-936 de 2003. En esa oportunidad dicho Tribunal sostuvo que ¿la posibilidad de que existan diversos mecanismos para financiar el acceso a la vivienda, ha de tener en cuenta, por lo expuesto, las necesidades reales de la población, así como la disponibilidad de recursos nacionales -públicos y privados-, para financiar las distintas formas. Lo anterior supone que no necesariamente deben adoptarse sistemas de financiación del acceso a la vivienda únicos, pudiendo existir mecanismos diferenciales que tenga en cuenta factores tales como los recursos familiares, los recursos estatales, etc. Ello no entraña violación alguna al derecho a la igualdad, pues, en punto a la financiación del acceso a la vivienda, han de tenerse en cuenta la condiciones reales de las familias, no resultando equitativo, por ejemplo, extender mecanismos de subsidio a quienes tienen recursos familiares para satisfacer sus necesidades y, de esta manera, reducir las oportunidades para que la población más pobre y vulnerable vea postergado indefinidamente el acceso a una vivienda¿.

¿      Numeral 2. Tasa tope para crédito de vivienda

El crédito de vivienda ya tiene una tasa tope de interés fijada por el Banco de la República. En efecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 955 de 2000 M.P., José Gregorio Hernández declaró exequible el numeral 2 del artículo 17 de la Ley 546 de 1999 en el entendido de que la tasa de interés remuneratoria será siempre inferior a la menor tasa real que se esté cobrando en las demás operaciones crediticias en la actividad financiera, según certificación de la Superfinanciera, y su máximo será determinado por la Junta Directiva del Banco de la República.

Nuev os topes, diferentes además para cada banco, tienen el efecto de excluir la demanda al no poder compensar el riesgo y el costo de las operaciones con la tasa de interés establecida. Particularmente en el mercado vivienda los bancos compiten arduamente lo que se materializa en mejores condiciones para los clientes. Por ejemplo, hoy el tope de la tasa de interés para Vivienda de Interés Social (VIS) está en UVR + 10.7% y para No VIS en UVR +12.4% (14.57% y 16.27%) mientras que las tasas de interés de colocación están significativamente por debajo de esos topes (11.24% y 12.15%).

De igual forma, el proyecto de ley vulnera la Libertad de Empresa y la Libre Competencia Económica consagrados en el artículo 333 de la Constitución Nacional, al establecer la forma en que las entidades financieras .deberán cobrar por determinados productos financieros.

En efecto, la estimación del precio de un producto o servicio se hace bajo un análisis de mercado mediante el cual el oferente determina autónomamente el valor del servicio o producto que ofrece, el cual obviamente está influenciado por la oferta, la demanda, los costos, la competencia, el riesgo y el margen de utilidad pretendido.

En desarrollo de lo anterior y en ejercicio del derecho a la libre competencia previsto en el artículo 333 de la CP, las entidades financieras compiten en el mercado con diferentes productos y servicios, entre los que se encuentra el otorgamiento de créditos de vivienda, y en general diversas operaciones de naturaleza financiera. De esta forma, el precio de dichas operaciones es una de las variables utilizadas por las entidades financieras para competir por los clientes.

Establecer mediante una norma de rango legal condiciones que deben ser definidas por el mercado significa, en la práctica, eliminar la competencia en perjuicio de los intereses de los consumidores financieros que no se verán beneficiados con mejores tasas, mejores servicios y más innovación.

¿      Numeral 3. Valoración del reporte en centrales de riesgo

El artículo estipula que los créditos solicitados para vivienda de interés social o interés prioritario no pueden ser negados por mala calificación del solicitante en las centrales de riesgo, siempre que este se encuentre a paz y salvo con sus acreencias. Por tratarse esta reglamentación de un derecho fundamental como lo es el derecho al hábeas data, tiene reserva de Ley Estatutaria. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en diversa jurisprudencia. Sobre ese particular, en Sentencia C-1011 se 2008, puntualizó:

¿Entre las materias que el artículo 152 Superior establece como aquellas que deben regularse a través de leyes estatutarias, se encuentran los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección. Se delega, entonces, en normas estatutarias la definición de los aspectos centrales y esenciales de los derechos fundamentales, de modo tal que esas materias cuenten con un régimen estable, sometido a mayorías especiales y precedidas del control automático de constitucionalidad y, a su vez, se preserve la competencia del legislador ordinario, habida cuenta la necesaria conexión entre buena parte del ordenamiento jurídico y estos derechos. La jurisprudencia también ha indicado que una de las características que permiten acreditar que una regulación es de carácter estatutario consiste en que regule la materia de manera integral. En el proyecto de ley objeto de análisis, la regulación no es genérica del derecho fundamental al hábeas data, por cuanto limita su alcance al establecimiento de reglas para la administración de datos personales de naturaleza comercial, financiera y crediticia, destinada al cálculo del riesgo, siendo claro que uno de los aspectos que distingue a la reserva de ley estatutaria es el hecho que el legislador regule de manera integral, aspectos que conforman el contenido esencial del derecho fundamental. Para el caso específico del hábeas data, esta Corporación se ha pronunciado en diversas ocasiones en el sentido que los asuntos relativos a (i) el ejercicio de las facultades de conocer, actualizar y rectificar la información personal contenida en una base de datos; y (ii) el establecimiento de términos de caducidad del dato financiero sobre incumplimiento en el pago, son materias relacionadas con el contenido esencial del derecho al hábeas data y, por ende, deben ser reguladas a través de leyes estatutarias¿.

En efecto, el artículo 10 de la Ley Estatutaria 1266 de 2008, establece que los usuarios de la información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países deben valorar ese tipo de información en forma concurrente con otros factores o elementos de juicio que técnicamente incidan en el estudio de riesgo y el análisis crediticio, y no podrán basarse exclusivamente en la información relativa al incumplimiento de obligaciones suministrada por operadores para adoptar decisiones frente a solicitudes de crédito.

Conviene recordar que la actividad financiera se basa esencialmente en procesar información que permita administrar los riesgos asociados a los desembolsos del crédito, y de brindar solidez y garantías a los ahorros del público movilizados por el sistema.

Debe reiterarse que en los eventos de incumplimiento, son los recursos del público los que están expuestos, por lo que la entidad financiera debe realizar el estudio de crédito de la mejor manera, para propender por una recuperación oportuna de la cartera colocada. Por ello el score se constituye una herramienta que permite, entre otras variables, proyectar el comportamiento crediticio del cliente.

De hecho, en materia de vivienda el numeral 9 del artículo 17 de la Ley 546 de 1999 establece:

9. Para su otorgamiento, el establecimiento de crédito deberá obtener y analizar la información referente al respectivo deudor y a la garantía, con base en una metodología técnicamente idónea que permita proyectar la evolución previsible tanto del precio del inmueble, como de los ingresos del deudor, de manera que razonablemente pueda concluirse que el crédito durante toda su vida, podría ser puntualmente atendido y estaría suficientemente garantizado.

De igual manera, debe advertirse que la medida propuesta incentiva el no pago de los compromisos crediticios adquiridos por el deudor. De hecho, saber que e l incumplimiento de sus obligaciones contractuales no representa ningún tipo de sanción hace que, por una parte, no se internalicen las responsabilidades y por la otra, que los créditos posteriores tampoco se cumplan.

Sobre el artículo 2º. Reembolso de los recursos

El artículo 2° del proyecto de ley establece que en caso de restitución, ¿la titularidad del bien no será efectiva para el nuevo adquirente hasta tanto se certifique que al Estado o al Ente Territorial que otorgó el subsidio le ha sido reintegrado el valor actualizado del subsidio otorgado para ese bien por parte del demandante o de quien pretender adquirir la titularidad del mismo¿. Al respecto, debe puntualizarse que, en cualquier caso, la obligación de restituir los recursos debe ser del beneficiario del subsidio y no de la entidad financiera.

Igualmente, la norma consagra que los subsidios no podrán ser apropiados por ninguna persona o entidad diferente al beneficiario del mismo. Sobre el particular debe decirse que el Subsidio Familiar de Vivienda busca ayudar al beneficiario con el pago de la cuota inicial, por lo que hoy es posible que este autorice el giro del mismo al constructor del proyecto de vivienda. La citada previsión normativa impediría esta práctica que en ninguna forma imposibilita que sea el solicitante quien disfrute el beneficio otorgado por el Estado.

Sobre el artículo 3°. Destinación del reembolso de recursos de vivienda

En el último inciso se establece que los recursos de los subsidios de vivienda en especie o en dinero no podrán ser destinados a objeto o finalidad diferente que superar el déficit habitacional cuantitativo o cualitativo. Teniendo en cuenta que el objetivo de la norma establecido en el artículo 1º del proyecto de ley hace mención también a subsidios de la tasa de interés, no es claro si lo mencionado en este artículo implicaría que se restrinja la posibilidad de otorgar subsidios a la tasa de interés para viviendas NO VIS, mecanis mos que ha utilizado el Gobierno nacional como medidas contracíclicas para impulsar la economía y que han funcionado.

Sobre el particular, debe señalarse que para acceder a este beneficio existen unos requisitos y que el no cumplimiento de ciertas condiciones da lugar a su terminación, como es el caso del incumplimiento por tres meses de mora consecutiva[3][3].

Artículo 1°. Objeto del proyecto de ley

El artículo 1° de la iniciativa legislativa de la referencia establece que ¿los aportes en dinero o en especie destinados a subsidiar la vivienda por parte del Estado o sus Entes Territoriales recibirán especial protección mediante el reembolso de recursos, cuando se otorguen como complemento del ahorro, como garantía de la cuota, como subsidio a la tasa de interés o para adquirir, construir en sitio propio, o para mejorar una vivienda de Interés prioritario, una vivienda de interés social o una vivienda comercial, rural o urbano, para facilitar el acceso a la vivienda¿. (Subrayado por fuera de texto).

De manera general, surge la duda si la intención del proyecto de ley sea que los recursos provenientes del subsidio a la tasa de interés o de garantías también sean reembolsables.

Si es así, la afectación económica para el cliente sería mayor, pues si éste no cuenta con los recursos para cumplir con sus obligaciones crediticias, seguramente no tendrá como restituir el subsidio.

Adicionalmente, tal como se evidenció en apartes precedentes de este documento, el FRECH ha sido un instrumento exitoso de política pública para fomentar el acceso a vivienda de las familias, por lo que imponerle una carga adicional podría resultar excesivo además de operativamente complejo de implementar.

Espero que los comentarios ante expuestos los cuales sirvan para alimentar el debate legislativo del proyecto de ley de la referencia.

Reciba un cordial saludo,

 

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Anexo. Cuadro evolución programas de subsidio a la tasa de interés.

COMISIÓN SÉPTIMA CONSTITUCIONAL PERMANENTE DEL HONORABLE SENADO DE LA REPÚBLICA

Bogotá, D.C., a 2 de octubre de 2017

En la presente fecha se autoriza la publicación en Gaceta del Congreso de la República las siguientes consideraciones.

Concepto: Asobancaria.

Refrendado por: Doctor Andrés Felipe Rojas González, Vicepresidente de Asuntos Corporativos

Al Proyecto de ley número  91 de 2017 Senado.

Título del proyecto: Por medio de la cual se brinda protección de los recursos destinados al subsidio de vivienda y se dictan otras disposiciones para facilitar el acceso a vivienda.

Número de folios: Cinco (5) folios.

Recibido en la Secretaría de la Comisión Séptima del Senado, el día: Lunes dos (2) de octubre de 2017.

Hora: 11:45 p. m.

Lo anterior, en cumplimento de lo ordenado en el inciso 5° del artículo 2° de la Ley 1431 de 2011.

El Secretario,

 

CONSULTAR NOMBRE Y FIRMA EN ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF



 



[1][1]  Información registrada por los establecimientos de c rédito en Transunlon, con corte al 29 de septiembre de 2017.

 

[2][2]  Decreto 1787 de 2004.

 

[3][3]  El FRECH o subsidio a la tasa de interés tiene causales de terminación del beneficio dentro de las que se destacan:

1.   Por pago anticipado del crédito o hacer uso de la opción de compra tratándose de contratos de leasing habitacional.

2.   Por mora en el pago de tres (3) cuotas o cánones consecutivos a cargo del deudor o locatario del leasing habitacional. En este caso, la cobertura se perderá a partir del día siguiente al vencimiento de la última cuota o canon incumplido.

3.   Por petición del deudor o locatario.

4.   Por cesión del crédito por parte del deudor.

5.   Por cesión del contrato de leasing habitacional, por parte del locatario.

6.   Por reestructuración del crédito o del contrato de leasing habitacional que implique el incremento de los montos o saldos de las obligaciones o ampliación del plazo de los créditos o los contratos.

7.   Por aceleración del plazo conforme a los términos contractuales.